Una vez más, y ya son muchas, el Tribunal Supremo se ha ocupado de la figura empresarial del grupo en el marco de un concurso de acreedores. Se trata, en esta ocasión, de la sentencia 134/2016, de 4 de marzo, correspondiente a la sala de lo civil (sección primera), de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, reconocido experto en la materia. De este modo, el alto tribunal sigue dando respuesta a una notoria necesidad de la práctica, con la que nuestra doctrina no ha tenido más remedio que enfrentarse, como acredita el crecido número de aportaciones, generales o específicas, sobre la cuestión. Se convierte, así, una parte de la temática de los grupos de sociedades en el asunto más relevante, al menos en términos cuantitativos, de su particular ordenación jurídica, al menos por lo que se refiere a nuestro propio ordenamiento. También en “El Rincón de Commenda” hemos intentado seguir los vericuetos de este pertinaz asunto, a través, esencialmente, de algunos de los fallos más relevantes al respecto.
Como en tantas otras ocasiones, también ahora el supuesto fáctico motivador de la sentencia aparece inserto en el proceso de determinación de la masa pasiva y, más específicamente, de la clasificación de los créditos. Y dentro de este amplio temario son, de nuevo, los créditos subordinados los que constituyen el “caldo de cultivo” del problema, como consecuencia, según es bien sabido, de la disciplina contenida, tras alguna modificación relevante, en el art. 93, 2, 3º de la Ley concursal. Una vez más, se discutía si determinados créditos, de los que era titular Banca Cívica (en la actualidad Caixabank) frente a una promotora inmobiliaria inserta en el grupo Cajasol (posteriormente integrada, a través de la propia Banca Cívia, en Caixabank) merecían ser calificados como subordinados, a la vista de su relación con la deudora concursada.
El trámite judicial fue iniciado por Banca Cívica, con la pretensión de que se desestimara dicha calificación por no ser persona especialmente relacionada con la deudora concursada, criterio que fue rechazado por el Juez de lo mercantil competente y, tras la oportuna apelación, por la Audiencia provincial de Sevilla, mediante su sentencia de 29 de julio de 2013. Ambas instancias llegan a este resultado tras considerar que “la condición de sociedad del grupo debe tenerse en consideración al tiempo de la declaración de concurso y no en el momento del nacimiento del crédito, pues la remisión del ordinal 3º del art. 93. 2 LC al ordinal 1º lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo”. Interpuesto el correspondiente recurso de casación, el Tribunal Supremo lo desestima, sin perjuicio de algunos matices relevantes respecto de la doctrina judicial ahora recurrida.
Y los matices se refieren fundamentalmente a la cuestión central del momento al que ha de referirse la condición de sociedad del mismo grupo, a los efectos, aquí decisivos, de considerar si los créditos en cuestión han de merecer la calificación de subordinados. Para el alto tribunal “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar…que al posterior de la declaración con [sic] concurso”. Y la razón es clara, pues, con palabras del propio tribunal, “si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento”.
La adopción de este criterio, sin duda acertado, carece de efectos positivos para el recurrente, ya que, aun confirmado por el Tribunal Supremo su planteamiento en la litis, queda privado de valor como consecuencia del concepto de grupo asumido en la propia sentencia. Como no podía ser de otro modo, la sentencia parte de la noción de grupo contenida en la disposición adicional sexta de la Ley concursal (introducida tras la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre), la cual, según es notorio, se remite a lo dispuesto en el art. 42.1 del Código de comercio. Sobre esta base, existía ya grupo en el momento de la concesión de los créditos, dado que con arreglo a esta última norma dicha forma de empresa se constata desde el momento en que “una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.
Poco se puede añadir a esta conclusión, si bien quizá merezcan algún matiz ciertas frases contenidas en la sentencia con la finalidad de explicar o aclarar en qué pueda consistir el control frente a la “unidad de decisión”, como criterio alternativo y hoy marginado en la disciplina contenida al efecto en nuestro Código de comercio. Dice la sentencia que la noción de grupo “se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de “control” implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales”, remitiéndose el fallo para la aclaración de este extremo al Plan General de Contabilidad.
A la vista de lo expuesto, bien podría pensarse que la unidad de decisión, expulsada legislativamente por la puerta de la “casa” del grupo, se cuela judicialmente por su ventana, ya que no parece dudoso que ese control, por mucho que sea indirecto, excede con notoriedad de las habituales facultades societarias que le son inherentes, para entrar de lleno en el terreno de la organización y decisión relativas a las actividades y vicisitudes que se dan necesariamente en la empresa de grupo. Esta perspectiva, auténtica diferencia específica de nuestra figura, resulta ineludible cuando se pasa “de las musas al teatro”, es decir, cuando se han de poner en práctica, confrontándolas con la realidad, las normas y las ideas vigentes sobre una determinada institución, lo que constituye la grandeza y, a la vez, la servidumbre de la función judicial.
José Miguel Embid Irujo