HACIA LA NECESARIA CONGRUENCIA ENTRE EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL DERECHO CONCURSAL

Una de las muchas consecuencias que ha traído consigo la renovación de nuestro Derecho concursal a partir de la promulgación de la Ley concursal (en adelante, LC) ha consistido en fomentar su progresiva interacción con otras ramas del ordenamiento; así sucede, quizá sea el caso más notorio, con el Derecho de sociedades. No insistiré en esta idea, aunque no resulte inconveniente recordar que el concurso, en su misma razón de ser y, por supuesto, merced a su desarrollo como auténtico procedimiento, pone a prueba a otros sectores jurídicos, lo que sirve, y en qué gran medida, para la disciplina societaria. Al fin y al cabo, iniciado el concurso, su interés, no siempre fácil de definir ni delimitar, pero susceptible de absorber e, incluso, transformar los intereses particulares de los sujetos involucrados en el mismo, se convierte en directriz máxima para su desenvolvimiento, bajo la atenta mirada del juez y con el protagonismo destacado de la administración concursal.

Todas estas ideas son suficientemente conocidas, aunque no siempre sean fáciles de concretar, por lo que su recuerdo, sin perjuicio de la levedad propia de este modesto commendario, puede llegar a tener algún provecho. En eso pensaba, mientras iba leyendo la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de noviembre de 2019 (BOE de 27 de noviembre), mucho más larga de lo habitual, no tanto por lo que atañe a la exposición del criterio propio del Centro directivo, sino, más bien, por la necesidad de consignar unos enrevesados antecedentes y un extenso, pero bien fundado, recurso frente a la calificación negativa de la registradora mercantil.

Y sí, cuando hablamos de concurso, no resulta sencillo, por lo general, exponer los caracteres y circunstancias del supuesto de hecho; mucho más, como sucede en el caso que nos ocupa, si se parte no propiamente de un concurso, sino de una auténtica quiebra. Así, y sin aludir al inevitable sonrojo que produce una historia auténticamente interminable, hay que remontarse al pasado siglo para identificar el inicio de un procedimiento de quiebra, el cual, tras muchas vicisitudes, desembocó, a finales de 2018, en un convenio entre la sociedad anónima quebrada-concursada y sus acreedores, objeto de la correspondiente aprobación judicial.

Sin entrar ahora en los términos de ese convenio, algunos de los cuales pueden deducirse con facilidad de la resolución en estudio, interesa señalar que la sociedad anónima en cuestión celebró en mayo de 2019 junta general, tanto ordinaria, como extraordinaria, acordando en esta última la disolución y consiguiente liquidación, con nombramiento de los correspondientes liquidadores, por no ver los accionistas razón alguna para continuar, tras tantas vicisitudes, con el desarrollo del objeto social. Presentada la correspondiente escritura para su inscripción en el registro mercantil, la registradora decidió no practicarla por entender que deberían inscribirse, con carácter previo o simultáneamente a dicha escritura “las resoluciones judiciales firmes dictadas en el procedimiento, relativas al cumplimiento…o incumplimiento del convenio que fue aprobado con los acreedores…, así como, en su caso, todas las resoluciones judiciales previas de trascendencia registral”.

No era éste el criterio del recurrente, según el cual “la subsistencia de la inscripción de quiebra mientras esté pendiente el cumplimiento del convenio no impide que la sociedad pueda entrar en causa voluntaria o legal de disolución e inscribir los documentos correspondientes en el Registro Mercantil”. Se alegaba, a la vez, que “la aprobación judicial del convenio conlleva el cese de todos los efectos de la declaración de quiebra o concurso”, por lo que la sociedad concursada “recupera la plena libertad de actuación” y, en consecuencia, puede la junta general “tomar cualquier decisión que esté dentro de su ámbito como lo es, saliendo del proceso concursal, declarar a la sociedad en estado legal de disolución e inicio del período de liquidación”.

En este contexto, la Dirección General estimó el recurso, revocando la calificación impugnada.

Comienza el Centro directivo su resolución recordando que “la disolución de la sociedad…puede tener lugar aun cuando dicha persona jurídica esté incursa en un procedimiento para la satisfacción de los derechos de los acreedores por insolvencia de la misma”. En tal sentido, declarado el concurso, nada impide a la sociedad “realizar modificaciones estatutarias o estructurales compatibles con la finalidad del concurso; y aunque dicha declaración no comporta necesariamente la disolución de la sociedad es indudable que…la junta general puede acordarla”, tal y como se deduce del art. 145, 3º LC, que viene a dar continuidad a lo establecido en la regulaciones, concursal y societaria, precedentes.

Es evidente, prosigue la DGRN, “que la existencia de un convenio debidamente aprobado por el juez no pone fin al procedimiento concursal que sólo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil”, tal y como advierte el art. 176 LC. En esa situación, cualquier acreedor, con arreglo a lo dispuesto en el art. 140 LC, “puede instar la acción de incumplimiento y solicitar del juez que así lo declare…lo que conllevará su rescisión y la apertura de oficio de la fase de liquidación” (art. 143 LC). Pero, del mismo modo, también es notorio que “desde la aprobación judicial del convenio cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio”, sin perjuicio de los deberes de colaboración e información a los que se refiere el art. 42 LC.

La referencia efectuada por la Dirección General a los elementos esenciales de la disciplina concursal en punto al tema que nos ocupa se ve completada, seguidamente, con la toma en cuenta de la disciplina societaria básica en materia de disolución. Y, así, se indica que “durante la fase de ejecución o cumplimiento del convenio la sociedad puede disolverse si concurre alguna causa legal o estatutaria –salvo la establecida por pérdidas… Y también en la misma fase puede disolverse la sociedad porque así lo acuerde la mayoría de los socios”, sobre la base de lo dispuesto en el art. 368 LSC. Por ello, “esta disolución y la liquidación societaria no afectan al concurso y deberá seguir cumpliéndose el convenio”.

Para redondear sus argumentos, cita el Centro directivo la sentencia del Tribunal Supremo 590/1023, de 15 de octubre. En ella, y tras advertir que una vez declarado el concurso “cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación”, se afirmaba, con igual nitidez, la plena legitimidad de la junta general de accionistas para acordar la disolución de la sociedad “sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello”. Que esta sentencia se dictara en el marco de la legislación vigente con anterioridad a la LSC no reduce el alcance del pronunciamiento y permite al Centro directivo revocar la calificación impugnada en lo que atañe al criterio de la registradora de no inscribir la escritura de disolución por causa del “eventual incumplimiento del convenio”.

Además del nítido acierto que cabe deducir de los argumentos recién expuestos, la resolución analizada tiene el mérito de conjugar armónicamente la perspectiva concursal con la societaria, tarea no siempre fácil, como es bien sabido, y cuya ausencia, sobre la base, en este caso, de un formalismo exagerado, sólo conduce a dificultar e, incluso, a hacer imposible la imperiosa “realización del Derecho”. Con esta fórmula, tan conocida, intentaba poner de manifiesto Ihering lo que resulta indeclinable en el mundo jurídico, sobre la base de la necesaria e imprescindible atención a los intereses en presencia.

En el caso examinado, y dejando ahora al margen de la práctica, todavía reiterada, pero carente de cualquier fundamento normativo, de convocar junta general extraordinaria para adoptar acuerdos de trascendencia, como el que ahora nos ocupa, resulta evidente que los más de veinte años transcurridos desde la declaración de quiebra imponían, entre otras cosas, el encauzamiento de la voluntad de la sociedad en punto a su disolución, formada con el estricto respeto a la normativa societaria y concursal. Por suerte, y con una sólida argumentación jurídica, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha logrado –digámoslo con cierto énfasis- armonizar el interés del concurso con el interés de la sociedad, contribuyendo con ello a la mejor realización del Derecho.

BOE-A-2019-17061