Cuando se estudia la constitución de una sociedad mercantil o, simplemente, cuando se explica dicho proceso en un contexto docente es poca la atención que se presta a la denominación social o, más precisamente, a sus requisitos específicos en el marco de las normas, sobre todo reglamentarias, que a dicho asunto se dedican en el Derecho español. No se trata, por otra parte, de un asunto menor, pues como ponen de manifiesto las muchas vicisitudes que suelen afectar a las reservas de denominaciones en sede de fundación societaria, hay aquí materia sobrada para el análisis y, sobre todo, para el debate y la discusión. Nos encontramos, desde luego, en un ámbito donde al lado del Derecho de sociedades, como sector jurídico edificado sobre la atribución de la personalidad jurídica a sus respectivos sujetos, converge el Derecho de la propiedad industrial. Sin confundir, por supuesto, el alcance jurídico de una denominación social con la función desempeñada por signos distintivos tan relevantes como la marca o el nombre comercial, se dan respecto de aquélla algunos matices de extraordinario relieve, dentro de los cuales, por centrarnos en lo esencial, se encuentra el tema relativo a la posible identidad entre distintas denominaciones sociales.
Parece indudable que, por razones diversas que van desde la imprescindible seguridad jurídica hasta la conservación de un orden operativo en el mercado, la denominación social solicitada por quienes pretenden constituir una sociedad (o, una vez existente, cambiar la misma) ha de ser capaz de diferenciar al sujeto jurídico en cuestión (es decir, la sociedad), superando o evitando cualquier reproche de identidad con otra denominación anterior. Es claro que, entre nosotros, existe un principio de libertad de elección del nombre de la sociedad, que viene concebido como un atributo de la personalidad jurídica reconocida a dicho sujeto por el ordenamiento. Límite de ese principio es, precisamente, la prohibición de la identidad entre los nombres que en el Derecho español, como es bien sabido, no significa coincidencia absoluta y total entre la denominación pretendida y otra previamente existente. Sin perjuicio de que esa identidad plena sería fácil de detectar, sacando las consecuencias oportunas desde el punto de vista jurídico, lo que ha terminado por recogerse entre nosotros es un concepto más lábil, y a la vez de comprobación esencialmente fáctica; me refiero al conocido sintagma de identidad “sustancial”, al que se refiere con detalle, como es bien sabido, el art. 408 RRM.
Determinar, por tanto, la existencia, en su caso, de esa identidad sustancial entre denominaciones es, por lo tanto, asunto de la máxima importancia, sobre el cual ha llamado la atención nuestra doctrina, y cuya incidencia práctica, como prueba la abundante jurisprudencia de todo orden vertida al respecto, es de todo punto relevante. A él se refiere la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de mayo de 2017 (BOE de 22 de junio), que contempla la certificación negativa de una denominación social (Kenfilt sociedad limitada) por identidad sustancial, a juicio del registrador, con otras previamente existentes (Jemfil S.L. y Genfil S.L.).
Al margen de algunas particularidades poco relevantes desde el punto de vista del tema que nos ocupa, el Centro directivo centra el problema, muy acertadamente, en la cuestión relativa a la existencia o no de identidad sustantiva (sic) entre la denominación cuya reserva se solicita y las otras dos, ya reservadas, que se acaban de mencionar. Es claro, como se advierte ya desde los primeros párrafos de la resolución, que nuestro Derecho de sociedades “prohíbe que se utilice una denominación idéntica a otra sociedad preexistente, ya resulte la coincidencia por la constancia previa del nombre social de ésta en la Sección de Denominación del Registro Mercantil Central, ya por constarle al notario o al registrador mercantil por notoriedad”, tal y como se deduce del art. 407 RRM). El objetivo de todo ello es que la denominación, única y novedosa, no induzca a error; hay, por tanto, una estrecha correlación entre el principio de novedad y la prohibición de identidad, que conduce a rechazar las denominaciones idénticas a otras preexistentes.
Con todo, “la identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas…sino que se proyecta a otros casos, no siempre fáciles de precisar, en los que la presencia de algunos elementos coincidentes puede inducir a error sobre la identidad de sociedades”. De este modo, el concepto de identidad debe interpretarse “a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles”. De ahí la noción de identidad sustancial, consagrada en nuestro Derecho, y a cuyo esclarecimiento, en el marco del supuesto considerado, se va a dedicar el resto de la resolución.
En tal sentido, afirma la Dirección General que “nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza, proyectándose esta última con especial relieve en el terreno de los signos distintivos, para evitar la confusión en el mercado de productos y servicios, y no tanto en el Derecho de sociedades. En tal contexto, advierte con acierto el Centro directivo, que la resolución del problema se sitúa en un terreno eminentemente fáctico, que exige prestar cuidadosa atención a las circunstancias de cada caso. De lo que se trata –parece evidente- es de identificar al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas, y para tal finalidad “la interpretación de los criterios normativos, sobre todo la de aquellos que incorporan conceptos revestidos de una mayor indeterminación…no tiene por qué realizarse de forma restrictiva”, si bien “tampoco cabe en ella una gran laxitud”.
Situado el problema en estos términos, ha de ocuparse el intérprete de aclarar el significado de art. 408 RRM, norma central, como sabemos, del tema en estudio. A este propósito, advierte la DGRN que “la interpretación razonable de los criterios normativos es aquella que, dicho de una manera negativa, permita detectar cuando no se da la igualdad textual, los supuestos en que el signo o elemento diferenciador añadido o restado a la denominación inscrita, por su carácter genérico, ambiguo, accesorio, por su parecido fonético, o por su escasa significación o relevancia identificadora, no destruyen la sensación de similitud que puede dar lugar a confusión”.
De acuerdo con esta meditada exposición, el recurso ha de prosperar, “pues no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”. Por lo que al primer aspecto se refiere, “no puede negarse que la denominación solicitada <<Kenfilt>> contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas <<Jemfil>> y <<Genfil>>, que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial <<K>>, así como la existencia de una letra final <<t>>, unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada”. Y añade el Centro directivo, en un ejercicio de reflexión coherente con su propia metodología de análisis, que “existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute”.
Lo mismo ha de sostenerse desde el punto de vista fonético, siguiendo, de nuevo, el esquema normativo del art. 408 RRRM. En tal sentido, “la letra <<k>> tiene identidad fonética con la letra <<c>> o con la composición <<qu>>, pero no con las letras <<j>> o <<g>>. La adición de la letra <<t>> precedida de la letra <<l>>, no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.
Poco hay que añadir al sintético pero sumamente riguroso análisis llevado a cabo por la Dirección General, en el que a la finalidad perseguida mediante la correcta hermenéutica reglamentaria se añade un cuidadoso ejercicio filológico que sirve para poner de manifiesto la singularidad de la denominación solicitada, no obstante una cierta semejanza con las otras previamente existentes. Y es que, como sabemos, lo prohibido en el Derecho español de sociedades es la identidad, absoluta o sustancial, pero no la semejanza, dentro de lo que este amplio término puede abarcar, entre denominaciones sociales.
José Miguel Embid Irujo