En un commendario anterior me referí, con valoración positiva, a la existencia de cláusulas generales en el ordenamiento jurídico, debidas no tanto o no sólo a criterios de política legislativa, sino, sobre todo, a bien conocidas razones de política jurídica. Y aunque la mencionada fórmula –u otra similar, de las que abundan entre los autores- admite considerables matices interpretativos, resulta evidente su sentido, como medio para la expresión de los valores esenciales que un determinado ordenamiento aspira a defender y promover, pero también su utilidad, como instrumento técnico para hacerlos operativos de la manera más eficaz posible.
Estas reflexiones, por obvias, quizá no deberían ser expuestas aquí. Con todo, me he decidido a consignarlas por su acierto intrínseco, al menos a mi juicio, y porque las cláusulas generales son objeto de habitual consideración por los tribunales. Y es que, de nada serviría ponderar los beneficios de dichas fórmulas si no se lograra traducirlas en términos precisos y concretos, susceptibles de inmediata aplicación. Esa traducción y su consiguiente reflejo en la actividad aplicativa no son, sin más, operaciones unilaterales dirigidas por el jurista desde la norma al supuesto de hecho; en el “ir y venir” característico de la actividad hermenéutica, la cláusula general se va configurando progresivamente a la vez que adquiere densidad normativa, de manera que la formulación “autoevidente” con la que el ordenamiento la asume y mantiene no impida su adaptación a la cambiante realidad sobre la que deberá proyectarse.
Por todo ello, no resulta difícil apreciar el interés inherente a la sentencia 73/2018, de 14 de febrero, del Tribunal Supremo (sala de lo civil, sección 1ª), en la que entra en juego una singular cláusula general, como la del abuso de derecho, a la que se refiere, como es bien sabido, el art. 7, 2º de nuestro Código civil. El fallo, del que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena, analiza y precisa el alcance y sentido de la misma, a propósito de su aplicabilidad en el contexto de la impugnación de los acuerdos sociales. En concreto, se trataba de dilucidar la validez de un acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta general de una sociedad limitada celebrada con carácter universal. Lo singular de tal decisión, y que fue elemento determinante del litigo, no residía en ella misma, cabría decir, a la vista de que, en principio, se había adoptado con los requisitos formalmente exigidos al efecto, sino en el propósito que la motivó, sólo comprensible por la situación fáctica descrita en la sentencia.
En tal sentido, resulta necesario señalar que los tres socios de la mercantil en cuestión, mediante escritura pública, habían concedido a un tercero un derecho real de opción para la compra de un elevado número de participaciones sociales. En el caso de que dicho derecho se llegara a ejercitar, el optante, acreedor precisamente y por diversas cantidades de los socios, adquiriría uno actu el control de la sociedad. Ejercitado que fue el derecho de opción, a través del oportuno requerimiento notarial, sólo dos días después se elevó a público un supuesto (sic) acuerdo de aumento de capital, adoptado en junta universal de la sociedad, que, a la vista de la cifra alcanzada por la creación de las nuevas participaciones -asignadas precisamente al socio mayoritario-, frustraba por completo la pretensión del tercero de conseguir el control de la sociedad.
Impugnó este último el acuerdo de aumento, sobre la base de la regulación contenida en la LSC antes de la reforma, siendo desestimada la demanda por el juzgado de lo mercantil competente. Apelada la sentencia, la Audiencia provincial de A Coruña, tras reconocer legitimación activa al impugnante, estimó el recurso apreciando la concurrencia del abuso de derecho en el acuerdo impugnado. La sociedad limitada decidió, por último, interponer recurso de casación que el Tribunal Supremo ha terminado por desestimar.
Con independencia de los numerosos detalles que en todo pleito concurren, y que también están presentes aquí, la sentencia en estudio contempla dos asuntos de interés para el Derecho de sociedades. Desde luego, el relativo a la apreciación del abuso de derecho, que mencionaré de inmediato por constituir, sin duda, el centro del fallo; pero también se alude al tema, más preciso en su alcance sin perjuicio de su extraordinario relieve, de la legitimación del tercero para impugnar el acuerdo adoptado por la junta. La respuesta del alto tribunal a ambas cuestiones, en consonancia con lo establecido en su día por la Audiencia, se sitúa, como no podía ser de otro modo, en el marco del régimen sobre impugnación de acuerdos sociales de la LSC vigente en su momento, ciertamente diverso del que rige en la actualidad tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014.
Como es bien sabido, con anterioridad al momento presente se distinguía, sobre la base de la entidad del vicio, entre acuerdos nulos y anulables, siguiéndose así la consolidada tradición de nuestro Derecho de sociedades. Sólo respecto de los primeros, cuya nulidad derivaba de su oposición a la ley, se preveía la legitimación del tercero no socio, siempre que se apreciara en él la presencia del necesario interés legítimo. Y precisamente por entender el tercero titular del derecho de opción que concurría ese vicio de nulidad en el acuerdo de aumento de capital decidió ejercer la acción impugnatoria correspondiente. Para la Audiencia y, del mismo modo, para el Tribunal Supremo, no hay duda de ningún tipo a la hora de apreciar la legitimación activa en el tercero, por concurrir en él el imprescindible interés legítimo en cuanto “titular de un derecho de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales…que constituían la mayoría del capital social”.
Por lo que se refiere a la cuestión del abuso de derecho, estimado ya por la Audiencia, recuerda el alto tribunal que “sólo puede revisarse en casación el correcto enjuiciamiento del abuso del derecho, partiendo de la base fáctica sentada en la sentencia recurrida”. Sobre la base de este criterio, no por evidente menos necesitado de recuerdo, pasa el fallo a enumerar los requisitos exigidos por la Jurisprudencia a la hora de apreciar si concurre en un determinado supuesto el abuso de derecho, que son, como resulta notorio, los siguientes: “i) uso aparente o formalmente correcto de un derecho subjetivo o potestad jurídica; ii) que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, el acto u omisión cuestionado sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; y iii) que se cause daño a un tercero porque se afecte negativamente a un interés que no está específicamente protegido”.
Se afirma en la sentencia que el derecho ejercitado abusivamente en el caso es “el derecho de asistir y votar en las juntas generales”, regulado en el art. 93 LSC; al mismo tiempo, y con arreglo a los hechos fijados por la Audiencia, “que han de ser respetados”, según el Tribunal Supremo, parece evidente que el acuerdo de aumento de capital adoptado sobre la base de los votos emitidos abusivamente “se produjo como reacción a la decisión del demandante de ejercitar su derecho de opción de compra de las participaciones sociales que le otorgarían la titularidad de la mayoría del capital social”. Y el resultado de este proceder, así lo vio la Audiencia, causó daño al tercero no tanto porque incidiera negativamente en el contrato de opción, sino porque lesionaba el interés legítimo del optante a obtener, mediante el ejercicio de su derecho, la mayoría del capital social.
Con todo, el asunto central del fallo en estudio, como ya se ha indicado, es el relativo al abuso de derecho y, más precisamente, si constatada su presencia cabe insertarlo en el esquema de la impugnación de los acuerdos sociales. A tal fin, el alto tribunal trae a colación algunas sentencias anteriores que, poniendo de manifiesto la ausencia de alusiones al abuso en la normativa societaria vigente en la época, admitían sin problemas su viabilidad a los efectos de la impugnación, ya que los acuerdos abusivos serían contrarios a la ley. Con arreglo a esta orientación,, se detiene el Tribunal Supremo en matizar el juego del abuso de derecho en el tema que nos ocupa, advirtiendo que existen algunos supuestos de conflictos intrasocietarios en los que la conducta abusiva “está expresamente tipificada como causa de impugnación; en tal caso no sería aplicable lo dispuesto en el art. 7.2 del Código civil, sino lo dispuesto por la norma societaria”.
Así sucedía, en el régimen anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, con los acuerdos sociales que lesionaban el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, circunstancia que, del mismo modo, ya fue tenida en cuenta por los tribunales. Por su parte, la normativa en vigor (art. 204, 1 LSC) “prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría”. Es posible, prosigue el alto tribunal que algunos supuestos de ese abuso de mayoría, supongan, más que un abuso de derecho, “la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el <<abuso de mayoría>> revista las características propias del abuso del derecho…no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario”.
No es éste, sin embargo, el supuesto enjuiciado, en el cual “el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social”. Ello se debe a que aunque el acuerdo no se adoptara en beneficio o interés de la sociedad, “no consta tampoco que le supusiera un perjuicio”, circunstancia negativa que sí afectó al titular del derecho de opción. Tampoco se observa, de otra parte, abuso de mayoría, dado que el acuerdo se adoptó por unanimidad. Por ello, concluye el alto tribunal, “el supuesto ha de reconducirse al régimen general del art. 7.2 del Código civil”, en cuyo ámbito es evidente que todo acto realizado con abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico. Y, por ello, la expresión “contrarios a la ley”, establecida a propósito de los acuerdos impugnables en el art. 204, 1º LSC, “ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil), de mala fe (art. 7.1 del Código Civil) o con abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil)”.
Queda, con todo, una última precisión, formulada por el Tribunal Supremo en los siguientes términos: “lo que provoca la nulidad del acuerdo no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero. El ejercicio de los derechos por parte de sus titulares supone hacer uso de un haz de facultades que, normalmente, afectan negativamente al ámbito jurídico de los terceros, pero eso no los hace ilícitos…Lo que provoca la nulidad del acuerdo es que esa afectación negativa al derecho de un tercero o, lo que es lo mismo, el perjuicio para el tercero, ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho”.
Se cierra así, con una formulación clara en sus fundamentos y en sus objetivos, pero no siempre orientada con la misma nitidez en su enunciado literal, la extensa y detallada sentencia sobre el juego del abuso de derecho a propósito de la impugnación de acuerdos sociales que he intentado exponer en el presente commendario. Sus aspectos más relevantes y la misma ratio decidendi se sitúan en el ámbito de las cláusulas generales, cuya conveniencia pondera el propio Tribunal Supremo siempre que se apliquen con la debida corrección “y no de una forma que las desnaturalice”. Hay en el Derecho de sociedades, como es notorio, otros espacios propicios para la operatividad de las cláusulas generales, y así puede destacarse la amplia trayectoria del levantamiento del velo, con recurso constante al abuso de derecho y el fraude de ley, sin perjuicio de consideraciones de carácter estrictamente constitucional, tal y como se refleja en sentencias muy diversas, siendo una de las más recientes, por lo que al Supremo se refiere, la 47/2018, de 30 de enero (sala de lo civil, sección 1ª).
En el presente caso, además y como valoración conclusiva, se observa un progresivo afinamiento en el empleo de la cláusula del abuso de derecho, por el cuidadoso manejo de sus elementos característicos y por su inserción directa en el terreno delimitado por el régimen positivo de la impugnación de los acuerdos sociales. Se trata de un planteamiento que considero altamente prometedor, pues permite superar a la vez tanto los inconvenientes del formalismo excesivo, como la “acción directa” inherente a la justicia del caso concreto; dos extremos quizá tentadores por la facilidad –ciertamente disímil- que les es propia para conseguir el resultado querido, pero que, en igual forma, impiden seguir el más difícil camino que conduce al adecuado tratamiento de los conflictos de intereses. Y me excuso ante el lector por este largo commendario, que sólo pretendía dar cuenta de una sentencia importante, así como de unos argumentos destacados en el ámbito del moderno, y a la vez muy clásico, Derecho de sociedades.