Hace ya tiempo que, por distintas razones, la fórmula “pactos entre socios” ha pasado a convertirse en una denominación genérica, susceptible de abarcar múltiples y diversas situaciones de considerable relieve para el Derecho de sociedades. Sin entrar ahora en su variado contenido, parece obligado afirmar que su misma posibilidad es resultado directo de la libertad contractual, cuyo protagonismo en la configuración concreta de nuestra disciplina en el momento presente está fuera de toda duda. Bien podría decirse, incluso, que el auge de dichos pactos ha coincidido en los últimos años con la pérdida de relieve de los estatutos, convertidos en muchas ocasiones en un documento de alcance meramente formal, sin relación directa con las específicas necesidades de cada sociedad. Esta circunstancia, de mayor incidencia, a mi juicio, en las sociedades cerradas, refleja con particular intensidad el divorcio creciente entre la constitución aparente de la sociedad mercantil –reflejada en los estatutos- y su constitución efectiva, expresada en los diversos pactos concluidos entre sus socios.
Cabe sostener que el fenómeno descrito se ha ido consolidando al paso de la evolución legislativa en la materia, desde su ilicitud o, cuando menos, ajenidad, aparentemente absoluta, a la sociedad como persona jurídica, hasta su transformación en pactos reservados, como se dice, según es bien sabido, en el art. 29 LSC. No se trata, sólo, de una realidad de nuestro Derecho, sino que ha alcanzado, con distintos matices, a todos los ordenamientos; a ello ha contribuido, igualmente, la difusión de un pensamiento contractualista en el Derecho de sociedades, que, además, de marginar la consabida vertiente institucional, termina reduciendo la figura misma de la persona jurídica a una “red de contratos”, de acuerdo con la conocida formulación derivada de las propuestas propias del análisis económico del Derecho.
Que esta orientación de pensamiento no disfrute, en el momento presente, de la omnipresencia acostumbrada antes de la crisis, no significa que su influencia haya mermado; y es que, como tantas veces sucede en la evolución jurídica, algunos de sus criterios han pasado al acervo común de los juristas, manteniéndose “puros” –los menos- o, en la mayoría de los casos, entrelazándose sincréticamente con nociones derivadas de otros planteamientos metodológicos. No siempre hay armonía en esas operaciones de síntesis, si bien debe reconocerse la ampliación de perspectiva que con ellas puede conseguir el jurista, siempre que no olvide lo esencial de su oficio y la consiguiente necesidad de operar con un saber normativo, sustancialmente alejado de las llamadas ciencias de la realidad.
Viene todo esto a cuento del libro “Pactos sobre transferencia de acciones” (Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2016), debido al jurista chileno Jorge Ugarte Vial, profesor de Derecho comercial en la Pontificia Universidad Católica de Chile, de cuya existencia he tenido noticia, con el correspondiente ejemplar, por la amabilidad de mi buen amigo Jaime Alcalde, profesor en el mismo centro universitario. Se trata de una obra completa y minuciosa relativa a un heterogéneo conjunto de pactos entre socios unificados sobre la base de su directa vinculación con la transferencia de acciones o participaciones sociales. Que esos pactos hayan de reflejarse en ocasiones en los estatutos, como sucede, entre nosotros, con las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones, no impide que otros muchos queden fuera de los estatutos y constituyan, propiamente, ejemplos relevantes de la categoría que ahora nos ocupa.
Sucede, por otra parte, que junto a las concretas modalidades desarrolladas en los países del sistema jurídico continental, en los últimos años se observa en todos los ordenamientos la progresiva incorporación de otros pactos surgidos en la experiencia jurídica anglosajona o, más exactamente, de Estados Unidos. Así se observa, de manera singular, con los pactos de venta conjunta de acciones o participaciones sociales a un tercero, bien mediante la concesión por un socio de una opción a otro para adherirse a la venta de los títulos del primero (tag along right), bien imponiendo a otro socio la venta de sus acciones o participaciones sociales cuando el socio impositor transmita las suyas (las llamadas “cláusulas de arrastre” o drag along right).
Estos ejemplos, difundidos entre nosotros en muy distintas sociedades, tanto anónimas como limitadas, constituyen objeto de atención preferente en el libro del profesor Ugarte, al lado de otros pactos o cláusulas, igualmente presentes en la realidad jurídica chilena, si bien restringidas, por lo general, a las sociedades anónimas cerradas y a las sociedades por acciones. Entre ellos pueden mencionarse ahora los que otorgan opciones de compra o venta de acciones (call option y put option), así como los que establecen supuestos diversos de adquisición preferente, como el derecho a igualar la oferta de un tercero (right of first refusal), o el pacto por el cual se concede un derecho de primera oferta (right of first offer).
Al lado de otros posibles pactos, agrupados, como venimos diciendo, sobre la base común (sin perjuicio de algún matiz, eso sí) de su relación con la transferencia de acciones, resulta obligado destacar que el libro de Jorge Ugarte no se limita a ser una recopilación de supuestos diversos, de acuerdo con las circunstancias y características propias de las figuras consideradas en su ordenamiento de origen. Se trata, al contrario, de la obra de un jurista, en la que la descripción de cada caso viene acompañada de inmediato con su tratamiento jurídico, buscando su naturaleza e insertándola en la panoplia de conceptos dogmáticos y normas legales propias del Derecho chileno. Presta atención nuestro autor, de manera especial, a figuras como el contrato de opción, el contrato preliminar o la promesa unilateral que, a su juicio, permiten encuadrar razonablemente bien buena parte de los supuestos analizados. Estudia, asimismo, los efectos de los pactos sobre transferencia de acciones, tanto desde la perspectiva de los socios suscriptores como desde la vertiente de los terceros, considerando minuciosa y detalladamente su efecto obligatorio, como ley entre las partes, así como su oponibilidad, con arreglo a las circunstancias derivadas de la normativa vigente en Chile.
Merece destacarse la notable claridad y el riguroso orden sistemático que el profesor Ugarte ha impreso a su obra. Aun desde la perspectiva contractualista asumida por el autor, de acuerdo con buena parte de las consideraciones antes indicadas, el libro “Pactos sobre transferencia de acciones” constituye una obra sumamente completa en la que la preocupación del autor ha sido en todo momento la de otorgar título de “legitimidad jurídica”, cabría decir, a los distintos fenómenos que la práctica societaria chilena muestra en la actualidad dentro del tema estudiado. Ello ha sido posible por la excelente formación de Ugarte como mercantilista y, aun más, como privatista, lo que le permite responder con seguridad a los múltiples problemas planteados por la singularidad de determinados pactos, muchas veces debida a su origen foráneo y a su conformación en una práctica empresarial orientada por premisas propias. No hay mejor elogio del libro que recomendar su lectura al jurista español interesado en el Derecho de sociedades.
José Miguel Embid Irujo