A lo largo del pasado siglo, y con diversos matices, según las épocas y los ordenamientos que examinemos, puede identificarse un elemento constante en la reflexión sobre la gran sociedad anónima. Se trata, como es bien sabido, de delimitar precisamente su función en la realidad económica y, de manera más particular, los intereses a los que debe servir con motivo de la realización de su objeto social. Y aunque no se ha solido discutir su condición de auténtica sociedad mercantil, como un tipo más de los reconocidos por los distintos ordenamientos jurídicos, ha sido evidente en todo momento su singularidad institucional, susceptible de alterar o, cuando menos, modular, los elementos distintivos del “contrato de compañía”, por utilizar la fórmula todavía vigente en el artículo 116 del Código de comercio español.
Esa reflexión prosigue en nuestro tiempo, sin que falten, claro está, novedades o matizaciones, derivadas, desde luego, de la permanente reforma a la que está sometida la figura, pero también como consecuencia de la propagación de nuevas ideas, muchas de ellas surgidas fuera del Derecho. Ha sido en épocas recientes cuando el Derecho de sociedades y, por extensión, el entero Derecho mercantil, ha recibido la influencia de corrientes de signo economicista que, en cierto sentido, han roto la continuidad de la reflexión jurídica, alterando las bases de comprensión de las instituciones. Uno de los objetivos preferidos por las nuevas orientaciones ha sido, precisamente, la gran sociedad anónima, cuya dimensión organizativa, tan relevante para la precisión de los intereses a los que ha de servir la entidad, ha experimentado cambios significativos; bastará con mencionar ahora el inacabable debate sobre el gobierno corporativo, no siempre acompañado de la debida claridad en cuanto a su significado intrínseco y a su particular relieve jurídico.
Es cierto que buena parte de las propuestas innovadoras relativas a la gran sociedad anónima se han quedado en discusiones doctrinales, sin llegar a la regulación legislativa ni tampoco al soft law, cuyo relieve, gracias a los códigos de buen gobierno, es hoy tan destacado. Se trata, con todo, de algo consustancial al debate científico que sirve para mostrar, además, el relieve extraordinario de dicha figura en la realidad jurídica y económica. En esta línea ha de situarse el libro de Umberto Tombari, catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad de Florencia, titulado “Potere” e “interessi” nella grande impresa azionaria (Milano, Giuffrè-Francis Lefebvre, 2019), de cuyo contenido intentaré dar una breve síntesis en este commendario.
El sugestivo trabajo de Tombari, situado en una línea más cercana al ensayo que a la consabida monografía jurídica, sin perjuicio de un completo y detallado aparato crítico, analiza el significado jurídico de la gran sociedad anónima desde las premisas de nuestro tiempo. Esta orientación actual no le lleva, sin embargo, a descuidar etapas y reflexiones anteriores, pues, como es bien sabido, no resulta difícil encontrar el hilo de continuidad a propósito de nuestra figura desde los comienzos del pasado siglo hasta el momento presente. Ello se debe a que el debate sigue girando alrededor de las dos grandes nociones que figuran en el título del libro de Tombari: el poder y los intereses, es decir, de un lado, la determinación de quién y de qué modo ha de llevar efectivamente a la práctica las posibilidades de acción derivadas de la entidad económica que la gran sociedad anónima representa; de otro, la orientación finalista de la actividad o actividades desarrolladas por dicha sociedad para realizar su objeto social.
Aunque se trata, ciertamente, de dos elementos diversos, no parece conveniente su separación estricta o, cuando menos, su consideración aislada desde la perspectiva jurídica. De ahí que Tombari, con buen criterio, los tenga presentes en todo momento a lo largo de su trabajo y busque la mejor manera de ensamblarlos dentro de esa máquina compleja que es la gran sociedad anónima. Empieza, así, el autor aludiendo al poder o, quizá mejor, a la estructura de gobierno de nuestra figura, lo que le permite destacar la insuficiencia del gobierno corporativo (ese “significante vacío”, al decir de algún autor), especialmente acreditada con motivo de la crisis económica, y determinante a su vez de un gran número de reformas legislativas en distintos países.
Parece evidente a Tombari la pérdida de la hegemonía cultural de las corrientes de pensamiento subyacentes al gobierno corporativo, tal y como se popularizó en todo el mundo por la conocida influencia norteamericana, y, en especial, del análisis económico del Derecho. Y es que el sistema de gobierno de la gran sociedad anónima, por la ya advertida complejidad de la figura, no puede ser comprendido desde una perspectiva unilateral; necesita, más bien, conjugar diversas vertientes, entre las cuales destaca, como no podía ser de otro modo, la que es propia del Derecho. A tal fin, resultará decisivo precisar el margen de maniobra o, dicho con mayor exactitud, el grado de discrecionalidad que vaya a atribuirse al órgano administrativo encargado de ejercer el poder de gobierno en la gran sociedad anónima. Y también habrá que concretar la finalidad o finalidades (los “intereses”, propiamente dichos), que orientarán necesariamente la actuación del órgano administrativo, sin que la frecuente referencia al interés social, tanto en las leyes como en la interminable discusión doctrinal al respecto, sirva, por sí sola, para resolver el problema.
A la hora de concretar este decisivo asunto, contempla Tombari elementos clásicos para la delimitación del fenómeno societario (como el ánimo de lucro), al tiempo que introduce en su análisis realidades del Derecho de sociedades de nuestro tiempo, caracterizado, entre otras cosas, por una intensa labor de innovación tipológica. En este sentido, presta especial atención al fenómeno de la sociedad benefit, tipificada, como es bien sabido, en el Derecho italiano desde hace algunos años, y con similar presencia en otros ordenamientos jurídicos; en dicha figura, que bien podría denominarse, en español, “sociedad benéfica”, empiezan a tener acogida las ideas características de la responsabilidad social corporativa, fenómeno de amplio espectro en nuestros días y de notable relieve, por otra parte, en la gran sociedad anónima
Es, precisamente, la sociedad benéfica, donde se intenta conjugar la obtención de un resultado lucrativo con el propósito de conseguir un beneficio común, la que sirve a Tombari para perfilar el sentido y las finalidades de la gran sociedad anónima en nuestros días; habla, así, nuestro autor de esta figura como un modelo organizativo “funcionalmente orientable”, lo que permite una considerable holgura a la hora decisiva de establecer sus fines y sus funciones. De este modo, y a manera de síntesis final, propone Tombari que se introduzca en la legislación societaria una norma nueva (que denomina de Derecho “común” de sociedades anónimas), sobre cuya base puedan los socios, bien en sede constitutiva, bien con motivo de una reforma estatutaria, concretar los fines y funciones de la entidad con arreglo a las siguientes tres posibilidades: a) finalidad lucrativa, con carácter exclusivo, b) equilibrio entre la finalidad lucrativa y el beneficio común, y c) finalidad no lucrativa, es decir, objetivos cívicos, solidarios y de utilidad social.
Esta original propuesta constituye, como bien destaca nuestro autor, una considerable novedad, y no sólo en el Derecho italiano, de manera que no resulta exagerado decir, como afirma el propio Tombari, que con ella se abre una terra incognita, necesitada de cuidadosa exploración en sus múltiples y variados vericuetos. En cualquier caso, y con independencia de lo que pueda pensarse al respecto, es lo cierto que la realidad de la gran sociedad anónima ha de afrontarse con el mayor cuidado, en el marco de lo que las circunstancias actuales exigen, y con atención a todas las perspectivas idóneas para contribuir al mejor tratamiento del problema relativo al “poder” y los “intereses” en su particular ámbito. Ha pasado la hora de la metodología unilateral (si es que alguna vez fue pertinente) y el Derecho reclama, como no podía ser menos, su posición relevante en la ardua tarea de contribuir al mejor tratamiento de la cuestión en unión de otros saberes y disciplinas.
Umberto Tombari ha escrito, así, un sugestivo trabajo, en el que la originalidad del planteamiento, más cercano al ensayo que a la monografía académica, y la agilidad de la escritura se ven acompañadas de un notable rigor en el dominio de las fuentes (entre las cuales resulta grato comprobar la atención a la legislación y la doctrina españolas), en el recurso al método comparado y en la convicción inherente al razonamiento desplegado. Mi sincera enhorabuena al autor.