Conciliar, he ahí un término de nuestros días, bien arraigado, no obstante, en el mundo jurídico, al que impregna desde antiguo, en lo posible, mediante un propósito de concordia. Por aquello de que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”, ningún jurista experimentado rechazará la posibilidad de la conciliación, evitando las muchas incertidumbres que, por lo común, suele acarrear todo proceso judicial. Pero, como sucede en tantas ocasiones, también aquí es más fácil “predicar que dar trigo” y, sobre todo, resulta notablemente sencillo organizar un ampuloso discurso conciliador, obviando las muchas dificultades que se oponen a su adecuada consecución.
La conciliación de la que me voy a ocupar en este commendario no es, sin embargo, un procedimiento de ajuste sobre expectativas y pretensiones características de los seres humanos. Se trata, más bien, de buscar el mejor acomodo o, si se prefiere, la convivencia idónea entre el específico ámbito de la persona jurídica, que constituye la referencia fundamental del Derecho de sociedades de capital, y el complejo y sofisticado mundo de lo que, para abreviar, llamaremos “parasocial”, siguiendo la consolidada terminología existente entre nosotros de acuerdo con lo expresado en su día por el gran jurista italiano, Giorgio Oppo.
No es este el lugar para ofrecer un planteamiento actual a la vez que retrospectivo de las relaciones existentes entre las dos vertientes, social y parasocial, que hoy evoco con finalidad conciliadora. Parece claro que, desde hace tiempo, este último ámbito, arrojado durante décadas a las tinieblas exteriores a la sociedad o simplemente ignorado, constituye una referencia ineludible del mundo societario, con importantes implicaciones concretas de régimen jurídico, cuando de sociedades cotizadas hablamos, como acreditan los arts. 530 a 535 LSC.
No debe pensarse, con todo, que estas referencias normativas agoten el significado de los pactos parasociales para nuestro Derecho de sociedades, teniendo en cuenta el lacónico enunciado del art. 29 LSC, a propósito de los pactos reservados. Resulta hoy evidente, y la abundante bibliografía sobre la materia lo pone de manifiesto, que tales pactos constituyen hoy un elemento constante de la realidad societaria, cualquier sea su tamaño y su alcance, aunque estén desprovistos de una regulación adecuada; y, sobre todo, falten mecanismos de conciliación de lo que en ellos se pretende con la realidad societaria.
Uno de los sectores donde lo parasocial ha adquirido una dimensión que bien podría denominarse constitutiva es el de la empresa familiar. Gracias al llamado “protocolo familiar”, bendecido por nuestro legislador mediante el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, los acuerdos entre socios ajenos o, mejor, externos a la sociedad recibieron un cierto acomodo institucional, incluso con posible reflejo en el Registro Mercantil. Y es que mediante ese texto reglamentario, dos realidades -el pacto parasocial y el protocolo familiar- durante mucho tiempo ignoradas por los juristas o que, en todo caso, no habían recibido la atención requerida, encontraron, no obstante sus diferencias, un tratamiento conjunto o, siguiendo con la terminología de este commendario, también conciliador.
Pero no se trata de considerar únicamente lo que haya hecho el legislador; más relevante para el jurista es atender a la realización de las normas, con los matices que las figuras jurídicas adquieren cuando su instrumento activador y configurador es la libertad contractual. Así se advierte en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 (BOE de 10 de julio), que pone ante nuestros ojos de manera ejemplar un singular ejemplo de conciliación entre lo social y parasocial. Cabría decir, incluso, que el supuesto de hecho se sitúa más allá de lo que habitualmente cabría entender por acto o, quizá mejor, proceso de conciliación; en realidad, si se mira bien, lo que pretendió una sociedad anónima mediante el acuerdo unánime de sus socios fue atraer lo parasocial a la órbita societaria o, dicho de manera más concreta, hacer posible la observancia y el cumplimiento de un determinado protocolo familiar mediante una institución típica del Derecho de sociedades, como son las prestaciones accesorias.
En efecto, la junta general de una sociedad anónima acordó por unanimidad la aprobación de un determinado protocolo familiar y, como consecuencia de ello, la modificación de determinadas cláusulas estatutarias. De este modo, aquellos miembros de la familia que tenían la condición de socio integrante de una rama familiar quedaron sometidos a la prestación accesoria, no retribuida, de cumplir y observar lo establecido en el indicado protocolo. Elevados a público los correspondientes acuerdos, el registrador mercantil denegó la inscripción alegando que el art. 86 LSC exige expresar en los estatutos el contenido de la obligación característica de la prestación accesoria, lo que no sucedía en el presente caso, al depender dicho extremo de lo establecido en un documento ajeno a los estatutos, como es el protocolo familiar. Interpuesto recurso por el notario autorizante de la escritura el Centro directivo lo estimó, revocando la calificación impugnada.
La resolución que nos ocupa es clara y breve, quizá porque el recurso sea extenso y sumamente detallado. Se alude en ella a supuestos anteriores en los que la Dirección General admitió sin problemas la inclusión en la escritura de pactos entre socios “adjetivados en la práctica de <<parasociales>>, que se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligaciones con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él”.
Tras aludir con brevedad al Real Decreto 171/2007, se menciona lo dispuesto en el art. 114, 2 a) RRM, según el cual es posible que los pactos parasociales adquieran eficacia en el plano corporativo de la sociedad anónima mediante la inscripción de “cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”. Y no escapa, por último, al planteamiento del Centro directivo la orientación doctrinal consistente, precisamente, en dar cauce a “la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento se sancione con la exclusión del socio incumplidor”.
Es evidente, sin duda, la necesidad de que se precise –rectius, que se determine- con especial rigor el contenido de la obligación asumida, lo que no impide afirmar a la Dirección General su carácter determinable. Tal posibilidad exigirá que se establezcan los criterios que permitan esa “determinabilidad”, “de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”. Además, en el caso de las prestaciones accesorias, nos encontramos ante obligaciones “fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez”.
En el caso que nos ocupa, y sin perjuicio de que se aprobara el protocolo familiar por unanimidad en la junta general de la sociedad, como señala la resolución, se advierte que la prestación accesoria “está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública”. De este modo, su contenido es susceptible de conocimiento no sólo por los socios actuales sino también por los futuros “que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código civil- en la forma prevista”. Concluye la DGRN, por tanto, que “la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad”.
Termina aquí el intento de conciliación entre lo social y lo parasocial pretendido por la sociedad y refrendado por el Centro directivo, mediante una argumentación en la que se combinan armónicamente criterios provenientes de una y otra esfera jurídica, es decir del Derecho de sociedades y del Derecho de obligaciones y contratos. Parece evidente, por ello, que la tradicional incomunicación con la que se habían contemplado ambas vertientes, y que, en cierto sentido, se reflejan en el enunciado del art. 29 LSC, avanza paulatinamente hacia un nuevo escenario donde se advierte de manera notoria la voluntad de conciliación entre ellas. Resulta posible afirmar, incluso, que en ese proceso evolutivo va adquiriendo dimensión predominante la vertiente societaria, con la consiguiente decadencia del carácter reservado, distintivo al parecer específico de los pactos que nos ocupan. Y es que lo parasocial, a través en este caso del protocolo familiar, se impregna, sin perder su esencia, de esa tonalidad gracias a la decidida intervención de los socios y al empleo de un mecanismo, como las prestaciones accesorias, que, al margen de su naturaleza obligacional, traslada al ámbito del Derecho de sociedades el modo de realizar lo comprometido en el pacto.
Merece la pena destacar, en conclusión, el modo en que la libertad contractual ha hecho posible este resultado, así como su particular utilidad en el contexto presente de las sociedades cerradas; en ellas, con matices diversos, los pactos parasociales, cualquiera sea su forma de expresión, asumen una posición destacada para configurar y ordenar las relaciones internas de la sociedad ante la notoria pérdida de relieve de los estatutos, muchos veces mero reflejo de formularios, desprovistos de relación significativa con las vicisitudes de la persona jurídica.