No es este el primer commendario dedicado a la cooptación; y seguramente no será el último. Este protagonismo se explica de manera muy sencilla por la vitalidad de la figura, cuyo régimen jurídico apenas ha variado desde que fuera introducida de manera oficial entre nosotros en el art. 73 de la LSA de 1951. No sería imposible explicar esa continuidad normativa, como se advierte, asimismo, en otros preceptos, no demasiados, de nuestro Derecho de sociedades de capital, por su complejidad, es decir, por la concurrencia en su trama institucional de factores heterogéneos, referidos, por lo demás, a una cuestión básica de toda sociedad de capital, como es el nombramiento de los administradores.
Pero, si se mira bien, tal complejidad, indudable cuando se aspira a comprender las circunstancias y los efectos de su ubicación, así como de su puesta en práctica, se desvanece de manera significativa ante la naturalidad o la sencillez, según se prefiera, de los fundamentos de la figura. Y es que, en realidad, lo que se pretende con la cooptación es tan simple como el agua clara, sin que sea preciso dar muchas vueltas al asunto: se trata, como es bien sabido, de favorecer el funcionamiento del consejo de administración en las sociedades anónimas, atribuyendo al propio órgano la facultad de nombrar a un administrador tras la producción de una vacante en su seno. Esa facultad constituye, como también es notorio, un supuesto excepcional mediante el cual el propio legislador ha venido a alterar la distribución de competencias entre la junta y el órgano administrativo en lo que atañe a la designación de los administradores, asignada tradicionalmente a aquélla con carácter exclusivo.
La postura del Derecho español no es, desde luego, insólita ni constituye una rareza institucional en el marco del Derecho comparado. Sin entrar ahora en detalles particulares de otros ordenamientos, un sumario examen de los países que nos son jurídicamente más próximos, tanto en la Unión europea como fuera de ella, permite mostrar la amplia acogida tributada a nuestra figura, desde presupuestos sustancialmente equivalentes a los asumidos por el Derecho español. No parece, con todo, un ejercicio infructuoso dedicar algo de tiempo a repasar los caracteres específicos de la cooptación en otros ordenamientos, a cuyo fin el lector interesado encontrará una guía de la máxima utilidad en la monografía de Fernando Martínez Sanz (Provisión de vacantes anticipadas en el Consejo de administración de la sociedad anónima [La cooptación], Cizur Menor, Aranzadi, 1994), todavía no superada entre nosotros a pesar del tiempo transcurrido desde su publicación.
Sin perjuicio de la sencillez sobre la que se sustenta la cooptación y al margen, igualmente, de la comunidad de criterios observada al respecto en el Derecho comparado, hay siempre en la dinámica societaria circunstancias singulares susceptibles de plantear dudas al jurista ocupado en establecer la debida correlación entre el régimen normativo de nuestra figura y los hechos concretos de la práctica. Así sucede, por ejemplo, en la resolución de 8 de febrero de 2017 (BOE de 1 de marzo) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuya claridad y sencillez, quizá de manera concordante con los fundamentos de nuestra figura, bien merecen una sintética consideración. Para el Centro directivo, siguiendo así el parecer del Registrador mercantil competente, no es inscribible el nombramiento del administrador de una sociedad anónima cotizada, llevado a cabo por cooptación, porque la Junta general “tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió”.
Y es que en el consejo de administración de la sociedad afectada por la resolución se produjo la vacante, por cese del consejero, el 7 de agosto de 2014, habiéndose celebrado con posterioridad dos juntas generales, con fechas respectivas de 8 de junio de 2015 y 30 de junio de 2016, coincidiendo esta última con el momento de ejercicio de la facultad de cooptación. Como indica la DGRN, no consta que en el orden del día de ambas figurase un punto relativo al nombramiento de administradores, con la finalidad de cubrir la vacante producida, ni existe para dicho órgano en nuestro Derecho una concreta obligación legal “de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante, hecho que contrasta con la obligación que sobre la designación de administradores por el sistema de cooptación se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento”.
A la hora de deslindar el marco de ejercicio de la facultad de cooptación, el Centro directivo afirma su plena operatividad cuando, constatada la existencia de la vacante, la Junta general se ha reunido y no ha decidido designar al administrador correspondiente, “a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores”. La junta es, así, libérrima para dejar sin cubrir la vacante “bien por haber preferido de momento no nombrar administradores, bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos, o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.
Sentando lo anterior, la cooptación no podrá llevarse a cabo “si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento”, sin que sea aplicable, como alegó el recurrente, el art. 529 bis decies, apartado 2, b) LSC, “toda vez que la vacante que mediante la escritura calificada se pretende proveer se produjo antes de la convocatoria de la junta general referida”. El razonamiento expuesto conduce a la Dirección General, según se ha anticipado ya, a rechazar el recurso interpuesto, confirmando la calificación negativa del registrador.
Si quisiéramos buscar un fundamento único a la resolución expuesta quizá fuera posible afirmar que el Centro directivo se ha dejado llevar por la “lógica democrática”, tomando este calificativo con las debidas cautelas a propósito de una persona jurídica de Derecho privado, como es la sociedad anónima. A su tenor, la facultad de cooptación no sólo constituye una posibilidad excepcional, sometida a una inevitable interpretación restrictiva, sino que, además, su ejercicio ha de estar siempre condicionado por las múltiples posibilidades de obrar propias de la junta, a propósito, en particular, de la designación de los administradores. Poco importa que tales posibilidades sean, en numerosas ocasiones, difíciles de concretar y mucho más de predecir; tampoco parece significativo, de acuerdo con la resolución comentada, el hecho de que la sociedad en cuyo consejo de administración se produzca una vacante pueda mantener dicha carencia durante un tiempo en principio indeterminado, con aparente quebranto para la propia sociedad. Frente a la facultad del consejo para cooptar se encuentra, entonces, el muro, aparentemente insuperable, de la competencia de la junta para el nombramiento de los administradores, sin que la inacción, el silencio o la consideración de otras circunstancias por dicho órgano module o temple esta asimétrica relación.
Se dirá que la indicada asimetría ha sido querida por el legislador, quedando firmemente asentada en la regulación de la sociedad anónima sobre la base, entre otras cosas, de la excepcionalidad de la cooptación. Pero una cosa es que esta fórmula de designación de consejeros no proceda con carácter ordinario, situándose necesariamente a la sombra de la competencia de la junta, y otra muy distinta que su puesta en práctica haya de quedar sometida no sólo al régimen normativo previsto, sino también a las cambiantes e imprevisibles circunstancias derivadas de la “situación espiritual” –si vale la fórmula- de los socios reunidos en junta general. Nada más lejos de mi intención que proporcionar al consejo, con tales consideraciones, una fuente de legitimidad inexistente en el Derecho positivo y en la política jurídica que inspira la articulación orgánica en la sociedad anónima. Pero me parece igualmente peligroso situar a la sociedad al borde de la parálisis o de la ineficacia por defender, quizá con exceso, una ordenación institucional que el ejercicio de la cooptación, debidamente llevado a cabo, no pone en peligro.
José Miguel Embid Irujo