Pertenece a nuestra mejor tradición científica y práctica el debate sobre la posibilidad de que el derecho al dividendo del socio de una sociedad de capital pueda satisfacerse mediante la entrega de bienes que no sean dinero. Y aunque el supuesto no es, desde luego, mayoritario, los mercantilistas veteranos recordarán una sonada discusión académica en la que los profesores Sánchez Andrés y Paz Ares cruzaron caballerosamente sus más afilados aceros, sosteniendo cada uno de ellos una posición antagónica al respecto. No puede decirse, con todo, que el debate haya ofrecido resultados concluyentes en el Derecho español; ello es así, a pesar de que algunas realidades prácticas parecieron situarse en el terreno favorable al dividendo in natura y de que, al mismo tiempo, no hayan faltado ni falten en el Derecho comparado (así, nítidamente, en el Derecho francés) posturas plenamente acordes con dicho criterio.
Es notorio que el legislador español no ha considerado conveniente tomar partido en la materia, a pesar de que no hubiera sido desdeñable hacerlo. Lo contrario ha sucedido, en cambio, a propósito de otro derecho económico del socio, como es el relativo a la cuota de liquidación. Aquí, según es bien sabido, disponemos de una norma expresa que da plena validez a la cuota de liquidación consistente en bienes distintos del dinero, como es el art. 393, 1º LSC, si bien en condiciones de notable rigor. Este precepto, de acuerdo con su tenor literal, parte de una suerte de id quod plerumque accidit; o, dicho de otra forma, para el legislador español lo normal aquí (y, presumiblemente, también en sede de dividendo) será la entrega de las correspondientes cantidades de dinero a los socios, una vez satisfechos los acreedores y “liquidado”, nunca mejor dicho, el remanente del patrimonio social.
El carácter, por tanto, de norma dispositiva del art. 393, 1º LSC y, sobre todo, el sometimiento de la posibilidad que ahora se considera al acuerdo unánime de los socios no permiten ocultar, sin embargo, que la entrega a los socios de bienes distintos del dinero en sede de liquidación constituye algo más que un exotismo para nuestro Derecho. Así se deduce de la completa disciplina establecida en el art. 393 LSC, extremo éste que, si se mira bien, no carece de lógica. Aunque las operaciones liquidatorias requieren, por su propia naturaleza, un procedimiento detenido y minucioso, y, por lo tanto, habrán de desarrollarse cuidadosamente en el tiempo, se comprende que, cuando llega el “último turno” (que diría Eugenio d’Ors, alargando notoriamente la “r”, de acuerdo con su particular prosodia), o sea, cuando sólo resta la satisfacción, en su caso, de los socios, se busquen caminos de tránsito ligero a fin de terminar, cuanto antes, con este quizá enojoso momento.
A tal fin, la posibilidad ahora en estudio puede ser la solución, lo cual, como es lógico, dependerá inevitablemente de dos factores de diverso alcance y significado: por una parte, de un elemento necesario, las “existencias” obrantes en el patrimonio de la sociedad, y, por otra, de una circunstancia puramente contingente, es decir, de la voluntad de los socios. No se trata sólo de apreciar que el pago in natura de la cuota de liquidación pueda resultar conveniente, dada la situación concreta de la sociedad que se encuentre en dicho trance; es, a la vez, imprescindible, que esa apreciación se comparta por todos los socios y se declare así en sede de junta general.
No estamos, por tanto, ante una de las tantas curiosidades y minucias que se asoman todos los días al Derecho de sociedades, algunas de ellas, como es bien sabido, debidas a la inquieta minerva de los académicos. El asunto, al contrario, es relevante y susceptible de ocasionar más de un conflicto en el seno de las sociedades en proceso de liquidación. Por todo ello, y por no ser, al menos habitualmente, materia objeto de controversias litigiosas, me ha parecido oportuno traer a este commendario la resolución de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12 de marzo) en la que la Dirección General de los Registros y del Notariado se ocupa, precisamente, de un supuesto como el que ahora consideramos.
Al margen de otros detalles, interesa destacar ahora que con fecha de 26 de junio de 2015 la Junta general extraordinaria de una sociedad limitada en liquidación acordó por unanimidad la forma en que debía practicarse dicho proceso liquidatorio y “la adjudicación a sus partícipes, en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, de los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad”.
Por su parte, la Junta general extraordinaria de dicha sociedad celebrada el 22 de junio de 2016 acordó efectuar la adjudicación de cada plaza de aparcamiento o parte alícuota de las mismas ante Notario, utilizando a tal efecto el procedimiento de sorteo y asignación del que ya se había informado a los socios. De este modo, una vez aprobado el balance final de liquidación, se podrían otorgar las escrituras de adjudicación de las plazas a cada uno de los socios. Este acuerdo, sin embargo, no fue aprobado por unanimidad, ya que votaron a su favor socios que representaban el 75,25% del capital social, votando en contra los socios que representaban el porcentaje restante, es decir, el 24, 75%.
Idéntico resultado se obtuvo en la Junta general extraordinaria de 29 de enero de 2018, cuando el liquidador propuso la asignación a los socios, como pago de la cuota de liquidación, de determinadas plazas de aparcamiento y locales destinados a aparcamiento y trasteros. Presentada la escritura ante el Registro mercantil, el registrador emitió calificación negativa, sin practicar, por ello, la inscripción, al entender que existía expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación in natura, por lo que dicha liquidación resultaba contraria a lo dispuesto en el art. 393 LSC. Interpuesto el correspondiente recurso, la Dirección General lo desestima, confirmando la calificación impugnada.
Aunque el recurso era extenso, detallado y seguramente reiterativo, con especial alusión a que el acuerdo de la Junta de 26 de junio de 2015 no podía ver condicionada su validez al hecho de que no fuera unánime el adoptado el 29 de enero de 2018, por cuanto suponía infringir la doctrina de los propios actos, el Centro directivo adopta su resolución con llamativa economía de medios. En este sentido, afirma que para dar remate al proceso de liquidación de una sociedad “se hace imprescindible la formulación de un balance final que debe reflejar fielmente el estado patrimonial de la sociedad una vez realizadas las operaciones liquidatorias…Ese balance debe someterse a aprobación de la junta general junto a un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante…Ese proyecto de división no es sino una propuesta de reparto del activo resultante entre los socios que debe ajustarse a las normas establecidas … y entre ellas las relativas al contenido de la cuota de liquidación”.
Cuando se proponga el pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del dinero, continúa la DGRN, “es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible, así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta…Dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias…que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición”.
Y concluye el Centro directivo que “no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones “in natura” como el inicialmente aprobado en el presente caso –por unanimidad- en junta general de 26 de junio de 2015, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, de 29 de enero de 2018, la que aprobó –no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como –ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador”.
Tras esta lapidaria e indudablemente clara conclusión, que tiene a su favor, sin duda, argumentos de peso derivados de la propia naturaleza del proceso liquidatorio, queda abierto un asunto para el que no consigo encontrar respuesta. Me refiero a que la atribución de pleno relieve jurídico al acuerdo adoptado en la junta el 29 de enero de 2018 deja sin efecto alguno, aunque no se haya planteado en estos términos la correspondiente resolución, al acuerdo, este sí unánime, adoptado en la junta de 26 de junio de 2015. Parece, entonces, que este último acuerdo, no impugnado en su momento ni susceptible de impugnación sine die, a mi juicio, por oposición al orden público, vendría a ser una declaración puramente declarativa, si vale la redundancia, y sin efectos jurídicos precisos, al modo, por ejemplo, de las que se adoptan en los últimos tiempos a propósito de temas vinculados con la remuneración de los administradores mediante las llamadas votaciones consultivas.
No me parece correcta esta conclusión, a la vista, en particular, de que no hay datos en la resolución examinada que hagan pensar tal cosa. Podría afirmarse, desde luego, que el acuerdo unánime adoptado en la junta de 26 de junio de 2015 es un acto anticipado, que su correcta ubicación procesal, si vale la fórmula, hubiera debido ser otra. A pesar de ello, y salvo error por mi parte, esa alteración del iter correspondiente a la liquidación con pago de la cuota in natura, debería ser considerada, a lo sumo, una irregularidad no invalidante ni limitadora de su eficacia jurídica; de este modo, el acuerdo de la junta posterior, de 29 de enero de 2018, vendría a referirse no tanto a la decisión sobre el contenido de la cuota, que se ha querido por unanimidad que no fuera dineraria en la junta de 26 de junio de 2015, sino al proceso de realización del acuerdo adoptado, precisamente, en esta última. Cabe suponer, en este sentido, que algunos socios, decididamente favorables al pago de la cuota de liquidación in natura, no lo fueran, en cambio, al modo de su ejecución, o que, quizá mejor, no consideraran suficientes los bienes concretos que se les adjudicaron para “realizar” la liquidación propuesta.
Al margen de esta temática, cuya importancia resulta evidente, el asunto planteado en la resolución es susceptible de verse con una óptica más general, todavía insuficientemente tratada entre nosotros; me refiero a la “derogación” de un acuerdo de junta por otro posterior, materia a la que se refiere de manera sumaria el art. 204, 2º LSC en el marco estricto de la impugnación de los acuerdos sociales o, con mayor amplitud, a la “convivencia” de acuerdos sucesivos no coincidentes o, incluso, contradictorios, sin expresa declaración sobre el resultado de esas diferencias en punto a la validez jurídica de los mismos. En el presente caso, resulta difícil admitir, piénsese lo que se quiera sobre el modo de articular jurídicamente la cuota de liquidación in natura, que el acuerdo de la junta de 29 de enero de 2018, opuesto prima facie al de 26 de junio de 2015, pueda revocar o sustituir a este último, como se deduce de manera implícita de la resolución comentada. La cuestión, sin duda, es ardua y difícil, pero de extraordinaria trascendencia para la organización y el funcionamiento de las sociedades mercantiles de capital.