En varias ocasiones me he referido en esta misma tribuna al extraordinario interés suscitado por la pandemia en la doctrina y a la consiguiente publicación de trabajos de diversa índole en torno a sus múltiples vertientes, con especial atención a la normativa promulgada al efecto en numerosos países. Buena parte de esa regulación, como es notorio, incide directamente sobre los operadores económicos en el mercado, repercutiendo de manera significativa en el Derecho de sociedades. Como tantas veces se ha dicho, nos encontramos ante una regulación de emergencia, sin que pueda afirmarse, como tal vez con precipitación se hizo en los comienzos de la pandemia, que quedaría desprovista de consecuencias una vez superados los graves efectos derivados del covid-19. En realidad, el asunto ha resultado ser, incluso ahora, cuando parece atisbarse una sensible mejoría, más complicado de lo que se imaginaba, y, de este modo, la nueva regulación ha sido, según los casos, retocada, prorrogada y, en definitiva, mantenida en su vigencia, por la evidente imposibilidad de hacer borrón y cuenta nueva.
No es, en modo alguno, fácil que la doctrina, a pesar de su evidente interés en el análisis del Derecho de la crisis, pueda mantener el ritmo inherente a este escenario de “leyes desbocadas” (como diría el maestro García de Enterría), respondiendo, en el mejor estilo de los juristas romanos, a los múltiples interrogantes que continua y aceleradamente suscita. Y además de ser muchos, esos interrogantes afectan a un espectro amplísimo de materias, no sólo concretas, sino también de orden general, propias de ese sector jurídico necesitado de aforamiento que es el Derecho de la crisis.
Me ha parecido necesario señalar, en distintas ocasiones, la urgente necesidad, no tanto de más Decretos-ley, sino de mecanismos, dogmáticos y técnicos, susceptibles de dar entidad no sólo al Derecho de la crisis propiamente dicho, por ser inevitablemente un producto más de la propia crisis, en sí misma considerada, sino a una disciplina jurídica, todavía non nata, que podría llamarse “Derecho para la crisis”. Entre otras muchas cuestiones, sería objeto de tal materia la articulación de principios sólidos en punto a la relación del Derecho “ordinario”, cabría decir, y el Derecho de la crisis; como es sabido, este último no se centra, propiamente, en la derogación de regulaciones anteriores (y, quizá por ello, “ordinarias”), sino, más bien, en la suspensión, adaptación o modulación de buena parte de sus elementos, describiendo sumariamente con esa secuencia una escala interventora de mayor a menor intensidad por parte del legislador “crítico”.
Como, no obstante, esa materia se encuentra todavía “en busca de autor”, y no parece dudoso que así continuará por mucho tiempo, más interés reviste concentrar la atención en los esfuerzos doctrinales por llevar claridad a la ingente masa del Derecho de la crisis promulgado con motivo de esta penosa pandemia que sufrimos. Y entre estas aportaciones he tenido oportunidad de consultar muy recientemente el libro Derecho de sociedades y crisis de la empresa en tiempos de pandemia (Granada, Comares, 2021), dirigido por la magistrada y profesora universitaria Amanda Cohen Benchetrit, y en el que ha colaborado un amplio elenco de relevantes juristas.
La obra, ambiciosa a la vez que detallada, contiene aportaciones de sumo interés en torno al Derecho de la crisis desde una perspectiva doble: de un lado, la de carácter societario, pues es el Derecho de sociedades, en lo que afecta, sobre todo, al órgano de administración, el principal afectado, en el ámbito que nos ocupa, por la ingente legislación de emergencia; de otro lado, la de relieve concursal, a la vista de la extraordinaria relevancia que para la solvencia de las empresas está teniendo la difícil situación económica por la que atravesamos.
Como en ocasiones anteriores, a propósito de la presentación de algún libro interesante en las materias que afectan a esta sección, tampoco ahora es posible dar a la obra en estudio la atención que merece. Me limitaré, siguiendo el uso consolidado en “El Rincón de Commenda”, a describir su contenido, con expresa indicación de los autores de cada uno de los capítulos en los que se divide.
La primera parte, con diferencia la más extensa de la obra analizada, se refiere al Derecho de sociedades y se inicia con el trabajo titulado “Deberes de los administradores en tiempos de pandemia. En especial, el deber de diligencia y la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial” (pp. 3-32), del que son autores los profesores Juan Sánchez-Calero Guilarte y Mónica Fuentes Naharro, de la Universidad Complutense de Madrid. En él se revisa el complejo estatuto de los administradores sociales en el marco de una situación de emergencia, acentuando el deber de información que en sede de diligencia les afecta. Pasan revista los autores a la relación del deber de diligencia con la suspensión, por el Derecho de la crisis, de algunas de las circunstancias que son propias de la competencia de los administradores, destacando la tentación que, en dicho contexto, pueden tener de agotar los plazos expresamente previstos por la normativa de emergencia.
El segundo capítulo se dedica al tema “Retribución de administradores sociales: percepción de Bonus en situaciones de crisis” (pp. 33-81) y ha sido elaborada conjuntamente por Amanda Cohen y las profesoras Marta Zabaleta Díaz (Universidad de Alcalá) y Elena Pérez Carrillo (Universidad de León). Las autoras pasan revista a los principales perfiles de la materia retributiva a la luz de la situación crítica, tanto dentro como fuera de nuestras fronteras, sin ignorar las particularidades de algún sector empresarial relevante, como el financiero. El tema analizado, en fin, implica la necesaria consideración de cláusulas peculiares como las malus y clawback, sin perjuicio de la incidencia en el concurso de las retribuciones abonadas en perjuicio de la masa activa.
El magistrado especialista de lo mercantil Jacinto José Pérez Benítez se ocupa en el capítulo tercero del libro (pp. 83-116) del tema “Responsabilidad de los administradores: deber de disolución por pérdidas”. Distingue el autor en su trabajo el tratamiento de la materia en situación de normalidad, atendiendo a todos los elementos de la responsabilidad en cuestión, de los efectos especiales derivados de la normativa promulgada con motivo de la pandemia. En esta última vertiente se pone de manifiesto las modulaciones de la regulación inicial y su prolongación al ejercicio económico correspondiente a 2021.
En el capítulo cuarto (pp. 117-146) analiza el notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova las cuestiones relativas al “Funcionamiento de la junta por medios telemáticos. Intervención notarial”. Se trata de una cuestión notablemente afectada por la legislación de emergencia que ha planteado numerosos problemas, tanto en el pasado año como en el presente. No parece que exista un derecho del socio a la asistencia telemática a la junta, según el autor, que recalca, en todo caso, la importancia de la intervención notarial en lo que atañe a la redacción del acta de la junta y la plena licitud de que dicha intervención se produzca a distancia.
Por su parte, el capítulo quinto (pp. 147-162) lleva por título “Funcionamiento del consejo de administración por medios telemáticos” y de él se ocupa la letrada Clara Cerdán Molina (General Counsel Europe, Africa, South America, China Ferroglobe). Sin perjuicio de las imprescindibles consideraciones jurídicas, el trabajo se orienta más bien, hacia el terreno de la gestión, dentro de los presupuestos de una teoría de la organización y el liderazgo, analizando, en tal sentido, el perfil del consejero como líder, con el fin, entre otras cosas, de generar confianza, hacer posible la transformación de las empresas y conseguir su sostenibilidad.
El registrador mercantil Luis Fernández del Pozo se ocupa en el capítulo sexto (pp. 163-203) de “Los efectos en Derecho contable de la pandemia: tratamiento contable del coronavirus y desplazamiento del ciclo contable”. Comienza el autor afirmando que la pandemia no ha afectado, por suerte, a la armonización en el campo de la contabilidad. No obstante, el desplazamiento del ciclo contable derivado de la legislación de emergencia obliga a revisar el esquema objetivo-temporal de elaboración, presentación y depósito de las cuentas anuales, sin perjuicio de la necesaria adecuación del principio de “empresa en funcionamiento” a la situación de pandemia.
En el capítulo séptimo (pp.205-235), el abogado Manuel García-Villarrubia Bernabé presta atención al tema, verdaderamente candente, del “Derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos”. También aquí, y por razones que no necesitan justificación, puede distinguirse la situación previa a la pandemia, no del todo consolidada, y la producida tras la declaración del estado de alarma. Pasa revista el autor a las diferentes cuestiones que, en este último período, afectan a la disciplina contenida en el art. 348 bis LSC, de considerable relieve en la práctica, al hilo de una no siempre uniforme doctrina.
El capítulo octavo y último de esta parte relativa al Derecho de sociedades (pp. 237-257) lleva por título “Los deberes de información de las sociedades cotizadas” y ha sido redactado por Javier García de Enterría, catedrático de Derecho mercantil y abogado. La singularidad de la sociedad cotizada, cada vez más cercana a su conversión en auténtico tipo, y no sólo modalidad de la anónima, determina, como es bien sabido, un amplio y detallado deber de información. Analiza el autor dicho deber en el contexto de la pandemia, distinguiendo entre las obligaciones relativas a la información financiera, con especial incidencia en la modificación sobrevenida de la propuesta de aplicación del resultado, y las correspondientes a la situación de abuso de mercado.
La segunda parte del libro que nos ocupa viene referida a la “Crisis de la empresa”, y la primera aportación a la misma, capítulo noveno de la obra (pp. 262-282), lleva por título “Situaciones de preinsolvencia y refinanciación”, y ha sido redactada por el abogado Iñigo Villoria. El autor pasa revista al complejo itinerario correspondiente a los acuerdos de refinanciación, distinguiendo sus distintas categorías, así como el relieve de la entrada de dinero nuevo en dicho contexto. Analiza, por último, el estatuto de los administradores sociales, con expresa consideración de las diversas responsabilidades que, en situación de crisis financiera de la sociedad, puedan llegar a afectarles.
Por su parte, los abogados Ángel Alonso Hernández y Lidia Martínez Ruiz estudian, en el capítulo décimo (pp. 283-319, “La gestión del riesgo concursal en tiempos de pandemia”. Son varias las cuestiones de que se ocupan los autores en su trabajo, con especial atención al deber de solicitar el concurso tras la Ley 3/2020 por parte de los administradores, a cuyas responsabilidades en el marco del propio concurso se presta igualmente atención. Se analiza, del mismo modo, la conducta de los administradores en punto a la gestión de la insolvencia, con la debida consideración de las distintas posibilidades de comportamiento por su parte.
Se completa el libro con una tercera parte, no propiamente sustantiva, si cabe hablar en estos términos, sino relativa a la “Resolución de conflictos”, con dos aportaciones de diverso alcance. La primera, contenida en el capítulo undécimo (pp. 323-339), ha sido elaborada por la abogada Marlen Estévez Sanz y lleva por título “Sistemas alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario y empresarial. Especial referencia al arbitraje”. Expone la autora con carácter sintético los caracteres de las distintas modalidades de ADR, con particular referencia al arbitraje societario, cuya actualidad, en el marco de la pandemia, no se ha reducido, gracias, entre otras cosas, a la adaptación técnica y de gestión que muchas Cortes de arbitraje, dentro y fuera de nuestras fronteras, han llevado a cabo en el seno de sus respectivos procedimientos.
El capítulo duodécimo, y último, de la obra reseñada (pp. 341-358), se ocupa de “La respuesta de los Juzgados y Tribunales mercantiles en tiempos de crisis”, y su autoría corresponde a José María Fernández Seijo y Marta Cervera Martínez, magistrados especialistas en asuntos de lo mercantil. Estudian los autores la compleja situación creada por la pandemia en punto al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, así como la abundante repuesta legislativa inserta en el marco del estado de alarma. Se presta especial atención a las medidas procesales y organizativas en el ámbito de la Administración de Justicia, separando, a tal efecto, las normas societarias y las concursales.
Tras el breve repaso prestado al contenido del libro “Derecho de sociedades y crisis de la empresa en tiempos de pandemia”, objeto del presente commendario, hay que reiterar su gran interés, así como el indudable acierto derivado de su publicación. De las circunstancias de la obra y de sus autores habla, con igual acierto, el profesor Santiago Hierro, quien destaca el llamativo paralelismo existente entre la acelerada propagación del coronavirus y la intensa actividad legislativa desplegada para lograr, en la medida de lo posible, su control y la reducción de su incidencia en la sociedad y en el sistema económico.
Manifiesta el prologuista, asimismo, su elogio a la directora de la obra, la magistrada Amanda Cohen, así como al resto de los autores, al que me sumo, a la vista de la utilidad del libro reseñado para comprender no sólo la respuesta jurídica inicial a la pandemia, sino, sobre todo, como valioso instrumento de trabajo para el jurista ocupado todavía –sin que sepamos por cuanto tiempo- en hacer posible el mejor tratamiento para sus muchos y preocupantes efectos.
