La normalidad a la que este commendario pretende referirse nada tiene que ver con el vocablo homónimo, tan de uso en nuestros días, ya venga acompañado de algún calificativo o sin él, y en todo caso provisto de una dimensión dinámica derivada del común afán de dejar atrás la muy difícil situación provocada por la pandemia. No hablaré, por tanto, de la “nueva” normalidad ni de su mayor o menor cercanía, para concentrar la atención en un supuesto mucho más prosaico, ciertamente vivo desde hace tiempo en la cotidiana realidad del Derecho de sociedades frente a etapas lejanas, donde no pasaba de constituir un fenómeno inusual, por no decir anecdótico.
Me refiero, como el título indica, a ese singular ejemplo de modificación estatutaria consistente en rebajar la cifra inicialmente establecida del capital social con motivo de la fundación societaria. Es la reducción del capital, en tal sentido, un supuesto que ha pasado a convertirse en frecuente dentro del repertorio de posibilidades reconocidas a las sociedades mercantiles, en particular cuando su situación muestra alguna dificultad de contenido económico, por la presencia destacada de pérdidas, o expresa alguna situación de conflicto entre socios no resoluble de otra manera.
No pueden considerarse del momento presente las, por otra parte, autorizadas palabras del profesor Aurelio Menéndez, según las cuales la reducción del capital, sobre todo si se la comparaba con el aumento, quedaba situada en los márgenes del funcionamiento cotidiano de las sociedades mercantiles. Dichas palabras, como recordarán los mercantilistas más veteranos, aparecían situadas en el prólogo escrito por el maestro como tarjeta de presentación al notable libro sobre nuestra figura debido a la pluma, siempre brillante, del profesor Antonio Pérez de la Cruz, monografía ésta que constituyó por mucho tiempo la principal, y prácticamente única, referencia segura entre nosotros para el correcto tratamiento dogmático de la institución.
Situadas las cosas en unos términos bien diversos en nuestros días, es claro que la reducción del capital, ya sea de manera aislada, ya en el marco de un complejo operativo singular, como es el que corresponde, casi siempre, a la llamada “operación acordeón”, constituye una referencia ineludible. Así se observa, desde luego, en los estudios doctrinales propios de nuestra disciplina y también, en alto grado, dentro de las resoluciones jurisprudenciales, con especial relieve, como hemos podido comprobar, en diversas ocasiones, dentro de esta sección, en lo que atañe a la jurisprudencia del Centro directivo.
Precisamente este commendario intenta dar cuenta sintética de esa frecuencia, rebautizada como “normalidad”, mediante la exposición sintética de dos resoluciones recientes de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en las que la reducción del capital se sitúa en el centro del problema, bien que, en ambas, su protagonismo concreto responda a circunstancias diversas, con resultados igualmente distintos. Me refiero, de un lado, a la resolución de 30 de marzo de 2021 (BOE de 28 de abril), en la que se contempla la reducción del capital en el contexto de la disciplina establecida en el art. 84 LSC a propósito de las soluciones disponibles por incumplimiento del desembolso de los dividendos pasivos por un accionista; de otro lado, aludiré a la resolución de 17 de mayo de 2021 (BOE de 4 de junio), relativa a un supuesto de reducción de capital por pérdidas, en la que el balance establecido al efecto no había sido revisado por auditor de cuentas ni se había procedido a aumentar el capital en beneficio de terceros, sustituyéndose esta última medida por una aportación directa a los fondos propios de la sociedad.
La primera resolución fue la respuesta al recurso interpuesto por el administrador único de una sociedad anónima en la que se redujo el capital como consecuencia de la falta de desembolso de los dividendos pasivos por parte de un accionista en el marco de un aumento de capital acordado por la junta general de aquélla. Ante este incumplimiento, el administrador único de la sociedad procedió a la enajenación de las acciones afectadas por cuenta y riesgo del socio moroso, sin resultado positivo alguno. Consecuencia de ello fue la convocatoria de una junta general en cuyo orden del día figuraba, entre otros puntos, la propuesta de reducción del capital social “por amortización de las acciones suscritas y no desembolsadas” en el contexto del indicado aumento. La junta acordó por unanimidad dicha reducción y presentada la correspondiente escritura para su inscripción el registrador la calificó negativamente por no haberse publicado el acuerdo de capital en los términos establecidos en el art. 319 LSC, de un lado, y por no constar, de otro, la inexistencia de oposición de los acreedores, según lo dispuesto en el art. 337 LSC.
Subsanado el defecto relativo a la publicación del acuerdo e instada de nuevo la inscripción, el registrador reiteró su calificación negativa, si bien en este caso, y con modificación de la nota anterior, basándose en que se trataba del supuesto contemplado en el art. 335 LSC, es decir de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito, lo que exigía la constitución de una reserva por igual importe de las acciones amortizadas de la que sólo podría disponerse con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital”. Por su parte, el Centro directivo estimó el recurso interpuesto contra a la calificación negativa del registrador.
Estamos ante una resolución sintética y breve donde, como elemento singular, ocupan más espacio las consideraciones relativas a la “inestable” calificación del registrador, frente a las correspondientes al supuesto considerado. De hecho, la primera frase de su texto refleja nítidamente lo que se acaba de decir, al destacar como hecho relevante “la existencia de dos calificaciones sucesivas e incompatibles”, y tras la descripción de esa incompatibilidad se destaca la contradicción del proceder del registrador con lo prescrito en el art. 258.5 de la Ley Hipotecaria, a propósito de que la calificación del registrador “deberá ser global y unitaria”. Con todo, y en atención al principio de legalidad de nuestro sistema registral, resulta necesario destacar todos aquellos defectos observados en el proceso calificador, aunque sea de manera extemporánea, “sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en la que pueda incurrir el registrador que lo hiciere”.
Dejando al margen ahora otras cuestiones propias del ámbito registral, sobre, en concreto, el contenido del recurso de reforma, interesa atender a las consideraciones expuestas por el Centro directivo en relación con el defecto observado por el registrador en la segunda nota de calificación, relativo, como ya se ha indicado, a la necesidad de constituir la reserva correspondiente a la amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito. Este defecto, como la Dirección General oportunamente advierte, requiere como presupuesto previo la adquisición por la sociedad de las indicadas acciones. A tal fin se analizan sintéticamente en la resolución los requisitos establecidos al efecto en las normas sobre autocartera contenidas en la LSC, en particular sus arts. 144 c) y 146. Allí se advierte que la sociedad podrá adquirir libremente a título lucrativo las acciones propias “que estén íntegramente liberadas”; en el caso de que las acciones estén parcialmente liberadas “sólo podrán ser adquiridas cuando se cumplan los requerimientos recogidos en el citado artículo 146 y además <>, es decir, que no comporte para la sociedad la pérdida económica que supone la extinción del crédito al desembolso futuro por confusión, lo que la convertiría en onerosa (artículo 1192 del Código civil)”.
Prosigue el Centro directivo señalando que “en el momento inmediatamente anterior a la reducción del capital la compañía es propietaria de unas acciones propias adquiridas a título de gratuito en relación con las que se ha cumplido el principio de aportación; su amortización no comporta ninguna disposición de activos sociales, sino un asiento contable de desafectación de fondos adscritos al capital social y su asignación por el mismo importe a una reserva de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital”.
Nada tiene que ver este supuesto con la situación contemplada en el art. 84 LSC, objeto de necesaria consideración en el caso analizado. Lo producido en este es el “fracaso en el intento de cobro de un desembolso pendiente a través del peculiar <> que la norma establece, derecho que, como es propio en los de este género, recae sobre un objeto, las acciones, que no es propiedad de la compañía y que, por tanto, difícilmente ha podido adquirir a título gratuito”. De acuerdo con la disciplina establecida en el precepto citado, el desembolso inicial “ha quedado en beneficio de la sociedad sin adscripción a un fondo especial de reserva sometido a algún género de inmovilización; en definitiva, la ley se limita a establecer la obligatoriedad de la reducción de capital ante el intento fallido de venta”. Por todo ello, y por la ausencia de cualquier elemento de analogía entre lo realmente sucedido, conforme a la disciplina aplicable, y el supuesto del art. 335 LSC, alegado en la nota de calificación por el registrador, estimó la Dirección General el recurso, revocando la calificación impugnada.
El carácter obligatorio de la reducción a la que acabo de referirme permite enlazar la glosa de la anterior resolución con la relativa a la segunda en la que, como ya indiqué, se contempla del mismo modo otra reducción obligatoria, si bien en este caso debida a la producción de importantes pérdidas. El supuesto venía referido a una sociedad de responsabilidad limitada cuya junta general, por la razón indicada, había acordado reducir el capital a tres mil euros, previa cancelación de todas las reservas existentes. Presentada la escritura a inscripción, fue calificada negativamente por el registrador por no figurar el preceptivo balance aprobado por la junta general ni constar el informe del auditor de cuentas, sobre la base de lo dispuesto en el art. 323 LSC.
Se intentó subsanar este defecto mediante la presentación en el registro de una certificación a la escritura, haciendo constar en ella el acuerdo unánime de la junta de efectuar una aportación directa a fondos propios de la sociedad para compensar pérdidas. Se indicaba, asimismo, que no se había verificado el balance por el auditor de cuentas, a la vista de que se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada, sin concurrencia, por otra parte, del derecho de oposición de los acreedores ante una medida que únicamente pretendía sanear la sociedad. El registrador reiteró su calificación negativa y ante la interposición del recurso por un representante de la sociedad, el Centro directivo decidió no estimarlo, confirmando la calificación impugnada.
Para la Dirección General, el problema fundamental planteado en el supuesto de hecho era el de saber si el balance que sirve de base a la reducción del capital puede ser eficazmente sustituido mediante la indicada aportación directa a los fondos propios de la sociedad. A tal fin, se exponen en la resolución algunas consideraciones generales sobre la reducción del capital por pérdidas, dentro de las cuales destaca el relevante criterio de que la improcedencia en tal supuesto del derecho de oposición de los acreedores ha de ir compensada “por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo”. Como medida complementaria de tal circunstancia, requiere el art. 323 LSC que el balance haya sido verificado por el auditor de cuentas de la sociedad y, en el caso de que la sociedad no esté obligada a ello, por el auditor nombrado al efecto.
Estas medidas de protección, con todo, pueden quedar omitidas siempre que en el caso concreto examinado no exista “un interés protegible”; en tal sentido, la resolución recuerda la consolidada línea jurisprudencial del Centro directivo según la cual podrá excluirse la verificación del balance por el auditor cuando concurra el consentimiento unánime de los socios y los intereses de los acreedores queden a salvo “por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital”. Se trata, en resumidas cuentas, de que “la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores”.
No es ésta, sin embargo, la realidad del caso enjuiciado, dado que la “neutralidad” de la situación se pretende justificar aquí “mediante una aportación a fondos propios a través de una compensación de créditos y una aportación en metálico, recogiéndose en la cuenta 118 del Plan General Contable”. Es verdad que la Dirección General ha reconocido en diversas ocasiones “la posibilidad de realizar aportaciones en neto para cubrir el déficit de la cifra originaria del capital social…para aquellos casos de error en la valoración de aportaciones no dinerarias previas, con la consecuencia de una situación irregular en que el capital social no está total o íntegramente desembolsado…y como alternativa a la reducción del capital social”.
Por su parte, las aportaciones a la cuenta 118, como las producidas en el supuesto que sirve de base a la resolución, “pueden definirse como aquel negocio jurídico traslativo del dominio por virtud del cual uno o varios socios aportan dinero, bienes o derechos a los fondos propios de una sociedad sin contraprestación”. Recoge seguidamente el Centro directivo las consideraciones vertidas sobre el régimen jurídico de dichas aportaciones en la sentencia del juzgado de lo mercantil de Palma de Mallorca de 17 de octubre de 2017, a cuyo tenor tienen las mismas “la consideración de una reserva disponible y no cumplen con la función de garantía que corresponde al capital social”. Y concluye la resolución señalando que la sociedad podría haber adoptado un acuerdo de aumento mixto de capital, “mediante compensación de créditos y aportación dineraria, en cuyo caso estarían garantizados los derechos de los acreedores”. Se optó, en cambio, por la fórmula que nos es conocida “sin cumplir con las formalidades de las ampliaciones de capital, por lo que sus efectos no pueden ser equivalentes”, conclusión esta que aboca a la desestimación del recurso.
La breve reseña de las dos resoluciones confirma la frecuente presencia de la reducción del capital en diversas fases del desenvolvimiento cotidiano de las sociedades mercantiles y certifica su “normalidad”, aunque los dos supuestos de hecho contemplados no disfruten del mismo significado en la práctica. Sin perjuicio del carácter obligatorio de la reducción en ambos casos, resulta evidente su muy distinta presencia en el marco de las vicisitudes societarias; de un lado, la disminución del capital ante el incumplimiento de los desembolsos pendientes por el socio moroso constituye un supuesto de escasa presencia en la práctica societaria, a pesar de que se refiere a una situación no precisamente insólita, contemplada por nuestro legislador desde hace considerable tiempo.
De otro lado, la reducción del capital por pérdidas ha adquirido una entidad considerable, a partir, sobre todo, de la Gran Recesión, y de las destacadas dificultades experimentadas por numerosas sociedades, sobre todo de responsabilidad limitada, al calor de los distintos acontecimientos experimentados desde entonces. Es conveniente destacar, en todo caso, el acierto de la postura expresada en la resolución por el Centro directivo, tendente, por una parte, a flexibilizar la aplicación de las normas, sin que ello suponga, por otra, desconocer la imperiosa necesidad de tutela de los acreedores sociales, desprovistos en este caso, como sabemos, del derecho de oposición.
Nos encontramos, así, ante dos interesantes y acertadas resoluciones, cuyo conocimiento por el jurista interesado en el Derecho de sociedades resulta sumamente conveniente a fin de perfilar con la mayor nitidez la importante operación, económica, jurídica y contable, que es la reducción del capital.
