El funcionamiento adecuado del órgano de administración de las sociedades de capital presupone, como es bien sabido, la observancia cuidadosa de ciertos requisitos, bien legales, bien estatutarios, a fin de dotar de la debida seguridad a las decisiones que, en el marco de sus competencias, pueda tomar. Cuando se articula colegiadamente, como sucede en el supuesto del consejo de administración, tales requisitos suelen ser, por la misma naturaleza de las cosas, más exigentes si cabe, lo que, en ocasiones, puede fomentar la tendencia a entenderlos desde una perspectiva más formal que sustantiva. Son usuales entre nosotros las reflexiones alrededor del tema, siempre sugestivo, del “consejo incompleto”, denominación no del todo precisa, cuyo significado primario ha de referirse, de manera exclusiva, a la producción de alguna o varias vacantes en su seno, de modo que no se alcance el mínimo, legal o estatutario, establecido al efecto. La pregunta inmediata que se plantea entonces viene referida al radio de acción válido del consejo incompleto; se trata de saber si, en tal caso, el órgano de administración puede desempeñar, aun con limitaciones fácticas, las funciones que le están encomendadas o si, al contrario, la posibilidad fundamental y, cabría decir, única de este collegium demediado es, sin más, la de procurar su recomposición o, si se prefiere, la de conseguir su normalización, a través de los diversos medios admitidos en el ordenamiento.
Un rápido vistazo a lo que se establece en la LSC a propósito del consejo de administración permite deducir la consecuencia de que, sin mengua del rigor requerido, para el legislador el objetivo, aparentemente doble, es el de hacer posible la rápida integración del consejo incompleto, así como propiciar su funcionamiento, aun restringido, dentro de las previsiones generales allí establecidas. Salvando el carácter específico de ciertos remedios, como puede ser la cooptación, sólo pertinente en sociedades anónimas, la lectura de preceptos como los arts. 247 y 248 LSC, entre otros, permite dar pleno fundamento a lo que se acaba de decir. Y, desde luego, con ese criterio se manifiesta la doctrina que se ha ocupado de la cuestión, así como la jurisprudencia, en particular la de naturaleza registral, cada vez más inserta en una línea de decidida y también prudente flexibilidad.
Un buen ejemplo de lo que antecede se encuentra en la resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2016 (BOE de 6 de abril). El supuesto de hecho se concretaba en la pretensión de inscribir en el Registro mercantil los acuerdos adoptados por la Junta general de una sociedad anónima convocada por un consejo integrado únicamente por dos miembros. Dichos acuerdos se referían a temas diversos, entre los que destacaban el relativo a la renovación del consejo, a fin de completar el número mínimo de tres exigido por los estatutos, así como la ratificación de un aumento de capital, la aprobación de ciertos informes y la modificación de los estatutos sociales. Aunque la convocatoria se decidió por unanimidad de los dos consejeros existentes en dicho momento, la registradora mercantil calificó negativamente la solicitud de inscripción por considerarla inválida, al unir a la elección de un nuevo consejero otros acuerdos que iban más allá de la competencia propia del consejo incompleto.
Interpuesto el correspondiente recurso, el Centro directivo lo estima y revoca la calificación de la registradora, exponiendo de manera sintética y clara la orientación básica de su doctrina en la materia enjuiciada, así como los preceptos legales que le dan fundamento. En tal sentido, se recuerda que la jurisprudencia de la Dirección General se asienta en “la idea central de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución”. Consecuencia de tal premisa es el criterio de que la existencia de vacantes en el consejo “no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano”, como se advierte, entre otras, en la resolución de 14 de febrero de 2012.
Se invoca, en tal sentido, lo dispuesto en el art. 247, 2º LSC, conforme al cual es válida la constitución del consejo de una sociedad anónima cuando “concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, mayoría, añade el Centro directivo, que sólo puede referirse “al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242 LSC. No hay duda, entonces, que en el caso enjuiciado, al ser tres el número mínimo de consejeros, bastará con que concurran dos para su constitución regular. Resulta evidente que, en tal caso, los consejeros supérstites habrán de tomar los acuerdos por unanimidad; sin perjuicio, por ello, de poner en marcha los medios legales para la integración del consejo incompleto (como la cooptación, según indica expresamente la Dirección General), el deber de diligente administración que incumbe a dichos consejeros habrá de conducirles a actuar de la forma más conveniente para los intereses sociales, como así se advierte en el supuesto considerado. Se ha de concluir, por tanto, que “el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día”.
Nada hay que oponer a esta doctrina, plenamente inserta, como ya se ha advertido, en la orientación de flexibilidad propia del Centro directivo. Con ella, además, se confirma la operatividad del consejo incompleto, siempre que se den, claro está, los requisitos indicados, en beneficio del interés social y, en suma, de la propia sociedad afectada por dicha carencia.
José Miguel Embid Irujo