He tenido serias dudas a la hora de dar por definitivo el título del presente commendario. Pueden deberse, desde luego, a que en él aparecen reunidas materias heterogéneas desde el punto de vista jurídico, algunas todavía en estado magmático, otras en permanente análisis y revisión, y todas ellas, aunque con distinta distancia, aún lejos del “puerto seguro” que haga posible su definitivo establecimiento como instituciones propias del Derecho.
Al mismo tiempo, y en honor a la verdad, debo decir que mis recelos hacia el título, sobre todo a lo que pudiera llamarse su primera parte, se han derivado de que ese doble uso del término “responsabilidad” evoca, para los que ya somos veteranos, el recuerdo de una desternillante escena cinematográfica en la que el Derecho, y, más específicamente, el Derecho de obligaciones y contratos, constituía su objeto central. No hace falta discurrir mucho para saber que me estoy refiriendo a la película “Una noche en la ópera”, con Chico y Groucho Marx dándole vueltas a la “parte contratante de la parte contratante de la parte contratante…”, y así hasta la escena siguiente.
Bromas aparte, aunque un poco de humor también le conviene a El Rincón de Commenda, nada hay de caprichoso en la idea de reflexionar sobre la responsabilidad que puede derivar de la puesta en práctica de un programa de responsabilidad social corporativa, y más si tales circunstancias se plantean en el seno de un grupo de sociedades. Y no lo hay porque hasta mis oídos ha llegado el inicio de un proceso judicial en Italia fundado en este tipo de circunstancias, así como la existencia de trabajos doctrinales en curso sobre tan arduas cuestiones. Todo ello unido, por otra parte, a la reciente regulación de la información no financiera que tanto tiene que ver, a la vez, con la responsabilidad social y con los grupos de sociedades.
No sé lo que resultará de este complejo panorama, todavía en sus inicios; me parece posible afirmar, con todo, que la cuestión en examen se resiste a un diagnóstico claro y unitario, por lo que su tratamiento jurídico habrá de partir de esa falta de claridad en cuanto a la delimitación del supuesto de hecho, así como a la pluralidad de perspectivas que pueden ser alegadas, sin que resulte fácil llegar a algunos enunciados seguros. Y es que esa complejidad se deduce de la pretensión de contemplar conjuntamente dos fenómenos insuficientemente perfilados desde el punto de vista del Derecho, aunque con matices diferenciadores. Así, pocos negarán que el grupo, como tal y aun desprovisto de personalidad, merezca ser considerado una institución jurídica plena.
No puede decirse lo mismo, en cambio, de la responsabilidad social, a pesar de que proliferan los indicios, aquí y allá, de que el Derecho (sobre todo el mercantil) no puede ignorarla si se quiere comprender en todas sus vertientes el juego operativo de algunas de sus figuras más relevantes (no sólo sociedades, claro está). Este argumento, por lo demás, no tiene su origen en propósitos velada o abiertamente imperialistas por parte del Derecho (mercantil); se trata, más bien, de una cuestión metodológica o, quizá mejor, de orden interno de cualquier disciplina jurídica que se aprecie, pues si se quiere lograr un contenido sustancialmente coherente, evitando el oceánico cajón de sastre al que conduce la mera acumulación de materiales, habrá que dar cuenta y razón de lo que en su ámbito llegue a suceder. Así ha de ser, entre otras cosas, por la continua evolución que disciplinas como el Derecho mercantil experimentan por su inserción en un mercado tan acelerado como incansable.
Uno de los “sucesos” del Derecho mercantil contemporáneo es, precisamente, la responsabilidad social corporativa, como se deduce de su diversa incidencia en tantas de sus ramas. Pero, además, no sólo la empresa aislada o, si preferimos, la sociedad-isla constituyen ámbitos propicios para su realización; también la empresa “plural” o, quizá mejor, el complejo unitario-pluralista que el grupo representa, se nos presenta como marco idóneo a tal efecto, siempre con la pretensión de adquirir el prestigio derivado de su posible (y anhelada) calificación como entidad socialmente responsable.
Mucho antes, con todo, de llegar al escenario evocado en el título de esta entrega, resulta necesario ordenar y depurar el relieve de la responsabilidad social en el grupo. Y a tal fin habrá que comenzar distinguiendo y separando supuestos dentro de esta modalidad de empresa, a fin de ver el modo en que se inserte dentro de cada uno de ellos la responsabilidad social. Parece claro, entonces, que el camino metodológico que ha de recorrerse si se pretende comprender conjuntamente las dos magnitudes ahora en estudio empezará de manera inevitable en el grupo; como empresa que es, sus particulares perfiles nos permitirán saber de la responsabilidad social en su seno, tanto en su vertiente cualitativa como en la puramente cuantitativa. Sin pretender abarcarlos todos, claro está, será necesario tomar en cuenta la estructura, jerárquica u horizontal, que distinga al grupo, el margen de comportamiento empresarial autónomo de que disfruten sus integrantes, así como, por último pero con mucho relieve, la naturaleza de la entidad a la que corresponda ejercer el poder de dirección en su seno.
Con estos mimbres será posible formular algunas pautas seguras alrededor del papel que dentro del grupo, y como elemento distintivo suyo, pueda jugar la responsabilidad social. Sobre su base, además, encontraremos el necesario asiento para, en un nuevo ejercicio de valoración conjunta, ver el modo en que la inobservancia de lo pretendido como responsabilidad social dé fundamento a una acción de responsabilidad (civil). Aunque sea inexacto hablar de responsabilidad del grupo (marginamos ahora el supuesto correlativo en el grupo), el enunciado resulta operativo para describir el supuesto quizá más tempranamente considerado por la doctrina y los tribunales a la hora de ocuparse de su estatuto jurídico desde el punto de vista de la tutela de los intereses de los acreedores, y que ahora puede recibir un nuevo impulso desde la responsabilidad social.
Confieso que carezco de un criterio seguro para enfrentarme a tan grueso problema, cuyo solo planteamiento evoca, desde luego, los múltiples intentos tendentes a evitar que la empresa de grupo se “esconda” detrás de la personalidad jurídica independiente de sus miembros; y ello con el fin de que su sustancia patrimonial conjunta, con los matices necesarios, pueda terminar ofreciendo garantías seguras a los acreedores, ya sean voluntarios o involuntarios. Aun siendo un remedio de alcance más general, nos viene en seguida a la mente el levantamiento del velo, expediente muy templado por la Jurisprudencia, si bien de inevitable consideración ante aquellos supuestos que remuevan el compartido sentido de lo justo en una determinada sociedad. Y en el terreno del grupo, aunque no siempre, esa “desconsideración” de la personalidad jurídica del deudor directo puede llevarnos hasta la entidad que ejerce el poder de dirección, en cuanto responsable subsidiario, sin perjuicio de que en supuestos extremos de centralización estructural y abuso de las formas jurídicas termine derivando en la responsabilidad solidaria de todos sus componentes
Quizá ahí pueda encontrarse el hilo del que tirar a fin de dar una salida al propósito de hacer responsable a alguien (por ejemplo, la entidad que dirige el grupo), por no haber sido socialmente responsable o por no haber impedido que una sociedad a ella sometida cumpliera con las actividades de responsabilidad social que le competían dentro del grupo, dando lugar, por ejemplo, a una grave contaminación ambiental. El trabalenguas jurídico que esta formulación evoca de inmediato no impide reconocer que estamos ante una nueva frontera del Derecho, como consecuencia inevitable de la evolución económica y social, así como del papel que en nuestro tiempo se asigna a y se exige de las grandes empresas.
Un primer paso, muy modesto, desde luego, se está dando con el tratamiento, antes mencionado, de la información no financiera, fuente quizá adecuada para conocer qué hacen o, mejor, qué pretenden hacer las grandes sociedades y los grupos de empresas en el terreno de la responsabilidad social. De ahí pueden salir bases informativas suficientes a efectos, tal vez, de la prueba; quedarán pendientes, con todo, difíciles cuestiones en materia de legitimación activa sin olvidar el necesario convencimiento de la sociedad para apreciar, en su caso, la ilicitud, de necesario resarcimiento, derivada de la inobservancia de lo pretendido por un operador económico en punto al trascendental asunto que nos ocupa. Pero, claro está, toda esa batería de argumentos, suposiciones y consecuencias exige disponer de algún criterio firme sobre lo que sea la responsabilidad social corporativa desde el Derecho. En eso están algunos autores, no muchos, por desgracia, que, antes de construir el correspondiente edificio institucional, se afanan, como diría Octavio Paz (Hombres en su siglo, Barcelona, Seix Barral, 1984, p. 99), por trazar “una red de caminos y de ríos navegables”. Ojalá concluyan pronto su labor y podamos como juristas andar y navegar con seguridad por el ancho mundo de la responsabilidad social.