No es fácil encontrar el sentido a la vida ni, bajando al más cotidiano terreno del Derecho, tampoco es sencillo dar con el elemento clave de una disciplina jurídica. Pero en trance de tener que acometer dicha empresa, en lo que atañe al Derecho de sociedades, que sirve y da sentido, como es notorio, a “El Rincón de Commenda”, quizá debiéramos acudir a la autonomía de la voluntad o, por reiterar el título de este commendario, a la libertad contractual. Hay aquí una evidente comunidad de sentido entre nuestra materia y el Derecho de obligaciones y contratos; o, dicho de otra manera, tanto este último como la disciplina societaria, por ser parte del Derecho privado, tienen a la noción que ahora nos ocupa como esencial razón de ser.
Es evidente, con todo, que el siglo pasado no pasó –valga la redundancia-en balde y que, por esta circunstancia, el entero Derecho privado quedó intensamente impregnado por una corriente que, a falta de mejor término, calificaremos de “social”. Sobre su base, y de acuerdo con criterios no siempre coincidentes, las distintas disciplinas que se han de considerar privadas (más allá de la distinción entre Derecho civil y Derecho Mercantil) se vieron afectadas en diversos planos que, si algo en común podían tener, consistía, precisamente, en limitar o restringir el alcance de la autonomía de la voluntad, al menos de acuerdo con la visión estrictamente liberal que de ella se había dado en épocas pasadas.
Este efecto se percibió con singular intensidad en el Derecho de obligaciones y contratos, con la irrupción en las últimas décadas del pasado siglo de la abundante y no siempre ordenada legislación de consumo. Menos relevante resultó su alcance en el Derecho de sociedades, al menos si seguimos apelando al calificativo “social” ante indicado, el cual, lógicamente, no ha de confundirse con lo “societario”, como elemento distintivo específico de dicha disciplina. Quiero decir que, por buscar un ejemplo aproximadamente equivalente al relativo a la tutela del consumidor, no acentuó en exceso la legislación societaria la protección del socio minoritario, aun afinándose y mejorándose, como es bien sabido, el régimen de las distintas facultades integrantes de su estatuto jurídico.
Más exacto parece ser, dentro de la tendencia indicada, la clara opción favorable al incremento de las normas imperativas dentro del Derecho de sociedades que se observa en la segunda mitad del siglo XX y que se generaliza a muy diversos ordenamientos. Se trata, desde luego, de una orientación especialmente intensa en lo relativo a las sociedades de capital, con el conocido ejemplo de la Aktiengesetz alemana, en su todavía vigente parágrafo 23. Bien podría afirmarse, por ello, que el legislador (no sólo alemán) decidió “achicar” el espacio de la libertad contractual en el Derecho de sociedades, trayendo a colación un término que popularizó hace ya años el conocido entrador argentino César Luis Menotti (el “Flaco” Menotti, según calificativo precisamente surgido en su país).
El reproche de rigidez a que este planteamiento dio lugar en amplios sectores de la doctrina no sólo se debía al incremento de normas imperativas en la disciplina societaria; la idea misma de tipicidad, tal y como se ha entendido en numerosos ordenamientos, entre ellos el argentino, traía consigo una no pequeña restricción de la libertad contractual, con independencia de lo que pudiera establecerse, de acuerdo con la indicada orientación “social” en otras vertientes del régimen jurídico correspondiente a los distintos tipos. Se puede entender, así, aunque no sea sólo por las circunstancias a las que me acabo de referir, que el ámbito “natural” para dar cabida a la autonomía de la voluntad en el terreno societario, es decir los estatutos, se convirtiera progresivamente en una zona irrelevante desde esta perspectiva, gracias, entre otras cosas, al empleo generalizado de formularios prerredactados.
Que este extremo supusiera el desarrollo casi descontrolado de los pactos parasociales era una consecuencia previsible. Que, en el terreno de la política jurídica, las últimas décadas dieran lugar a corrientes de pensamiento derechamente opuestas a tal planteamiento, como las propias del análisis económico del Derecho, es también un fenómeno comprensible. Que, en fin, estemos viviendo desde hace tiempo en un mundo societario donde los términos dominantes son “simplificación”, “flexibilidad” y otros semejantes es un hecho cuya indicación en este momento no sorprenderá a nadie, sin que dicho predominio, por otra parte, haya derrumbado (efecto deseado o temido, según los casos) el edificio de nuestra disciplina.
Se comprende, por todo ello, que la reflexión sobre la libertad contractual en el Derecho de sociedades, como decía al principio de este commendario, haya sido, sea y, seguramente seguirá siendo, uno de los temas principales de la materia, por no decir el habitual cuando se inicia cualquier debate o análisis al respecto. Por tal motivo, hemos de saludar la publicación de una nueva monografía precisamente centrada en este asunto (Autonomía de la voluntad y sociedades de capital. Libertad de configuración del estatuto societario, Buenos Aires, Astrea, 2019). Su autora es Mónica Rothenberg, acreditada jurista argentina, que une a su cotidiano desempeño como abogada un gran interés, y una no pequeña vocación, por el estudio científico de las cuestiones societarias.
El libro tiene su origen en la tesis doctoral de la autora, de la que tuve el honor de ser cotutor, al lado de ese gran jurista que es el profesor Rafael Manóvil. Fue leída en la Universidad de Buenos Aires, ante un tribunal integrado por prestigiosos profesores, y obtuvo la máxima calificación académica. Editada ahora por una relevante editorial argentina, se hace posible su conocimiento por el amplio círculo de interesados en las circunstancias y caracteres del Derecho de sociedades, con especial referencia, eso sí, a las de naturaleza capitalista.
La realización de una obra como la que ahora nos ocupa puede abordarse, según es sabido, desde diferentes perspectivas. Quizá podría considerarse todavía mayoritaria aquella que atendiera prioritariamente a los fundamentos de la autonomía de la voluntad, con un claro objetivo de rigurosa construcción dogmática. Este planteamiento ha sido reiterado en numerosas ocasiones y también en distintos ordenamientos, particularmente en los que forman parte del círculo del civil law. Es verdad, con todo, que el paso del tiempo ha reducido, en la mente de los juristas, el valor y el relieve de este tipo de aportaciones intelectuales, a favor de una visión más “funcional” de las instituciones jurídicas; ya no se trata tanto de encontrar la “esencia”, si vale el término, de la libertad contractual o de cualquier institución jurídica concreta, cuanto de evaluar su alcance en la realidad sobre la que haya de proyectarse, de acuerdo con un claro propósito de hacer posible la mayor “funcionalidad social” de la correspondiente figura.
Me parece que el libro de Mónica Rothenberg reúne, equilibrada y razonablemente, las dos perspectivas que acabo de esbozar. Así, está presente la orientación dogmática de mayor clasicismo, sobre todo en el capítulo primero (“definiciones y conceptualizaciones generales”), donde la autora revisa algunas nociones básicas, como la naturaleza de la sociedad, la imperatividad del Derecho de sociedades, y las líneas fundamentales de la autonomía de la voluntad en el Derecho privado. También hay huellas visibles de esta orientación en otros apartados de la obra que nos ocupa, sobre todo cuando alude a la tipicidad societaria o a los límites inmanentes de la autonomía de la voluntad en el Derecho de sociedades, dentro del capítulo tercero.
La indicada reflexión dogmática no se sitúa, sin embargo, en el “cielo de los conceptos”, como decía Ihering, sino que se enlaza, sencilla y naturalmente, con un planteamiento de corte funcional en el que la preocupación de la autora se dirige a determinar el alcance concreto de la autonomía de la voluntad en el Derecho de sociedades. En tal sentido, de un lado, identifica Rothenberg en el capítulo cuarto de su obra las normas imperativas “informadoras de la tipicidad societaria”; de otro, se ocupa, en el minucioso capítulo quinto de examinar y valorar en la práctica el ejercicio específico de configuración estatutaria. Si en el primer caso interesaba fijar el “núcleo tipológico”, mediante las precisas distinciones entre los distintos tipos de sociedad reconocidos en el Derecho argentino, con particular referencia a las sociedades de capital, en el segundo caso la autora se propuso la disección minuciosa de muy distintos supuestos societarios a fin de indicar en cada uno de ellos el posible alcance de la libertad contractual.
Es en este último capítulo de su obra donde se muestra con mayor intensidad el rigor y la utilidad del libro que ha escrito Mónica Rothenberg; desde su atalaya de jurista que asiste cotidianamente a las distintas vicisitudes que acontecen en el seno de esas personas jurídicas que llamamos “sociedades” ha podido delimitar la autora los ámbitos genéricos (derechos del socio, aspectos orgánicos, resolución del contrato y proceso extintivo de la sociedad) donde la autonomía de la voluntad puede desarrollarse con mayor nitidez. Este modo de proceder ofrece, de por sí, suficientes pistas para situar el poder configurador derivado de la libertad contractual en la dialéctica concreta inherente a la realidad societaria. Pero hay muchos otros aspectos que, por su singularidad, resultan de difícil sistematización y que, no obstante, requieren del jurista alguna respuesta orientativa que permita anticipar la licitud, en su caso, y el alcance efectivo de dicho poder; de ello se ocupa Rothenberg en el apartado final de su obra, de carácter misceláneo, donde considera una notable cantidad de supuestos, buena parte de ellos referidos a la posición jurídica del socio, a vicisitudes de los órganos, así como a aspectos propios de la financiación societaria.
Una vez publicado este libro, y terminado el largo proceso de estudio llevado a cabo por la autora, del que he sido testigo de excepción, me va a permitir Mónica que, además de felicitarla sinceramente por haber concluido esta empresa, le manifieste que, a mi juicio, su obra tiene la virtud de señalar temas y caminos para nuevas y relevantes investigaciones. Que las lleve a cabo nuestra autora, cosa que sinceramente deseo, dependerá, como es natural, de las urgencias y las dificultades inherentes a la vida profesional, buena parte de las cuales constituirán sin duda nuevos estímulos para proseguir el análisis de la materia abordada en la sobria monografía que ahora ha visto la luz. Pero, aunque así no fuera, el libro de Mónica Rothenberg servirá de orientación segura para aquellos juristas que, interesados en nuestra disciplina, aspiren a conocer con mayor profundidad las múltiples irradiaciones que sobre la realidad societaria causa el ejercicio constante, si bien no siempre previsible, de la libertad contractual.