Acaba de pronunciarse el Tribunal europeo de Justicia, una vez más, sobre uno de los “temas de nuestro tiempo” por lo que se refiere al Derecho de sociedades en Europa, y que he intentado reflejar, de manera sintética y abstracta, en el título del presente commendario. Me refiero a la sentencia de 25 de octubre de 2017, cuyo indudable interés servirá de fundamento, con toda seguridad, a numerosos análisis, más detallados y más rigurosos que la presente nota, escrita a vuelapluma con la principal finalidad de dar noticia inmediata de tan relevante fallo.
El asunto puede resumirse, en lo esencial, de la siguiente manera. Una sociedad de responsabilidad limitada (“Polbud”), constituida en Polonia, adoptó el 30 de septiembre de 2011 en junta general extraordinaria el acuerdo de trasladar su domicilio social a Luxemburgo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 270, 2º, del Código de sociedades mercantiles polaco, sin que ello afectara a su domicilio real ni al lugar de ejercicio efectivo de su actividad económica, que continuarían en Polonia. Pero, con arreglo al precepto indicado, el traslado del domicilio social al extranjero constituía causa de liquidación, por lo que Polbud presentó ante el Tribunal Registral el mes siguiente la solicitud de inscripción del correspondiente procedimiento de liquidación. Casi dos años después, concretamente, el 30 de mayo de 2013, se produjo el traslado efectivo del domicilio social a Luxemburgo, por el que Polbud se convirtió en la sociedad “Consoil Geotechnik”, sociedad de responsabilidad limitada con arreglo al Derecho luxemburgués.
Un mes más tarde solicitó Polbud la cancelación de su inscripción en el Registro mercantil polaco, motivada por el indicado traslado del domicilio social. El Tribunal Registral emplazó a la sociedad para que aportara una amplia documentación (diversos estados financieros firmados por el liquidador, acuerdo de la junta de socios de aprobación del informe de liquidación, etc.). Polbud se opuso por entender que no se había disuelto efectivamente ni sus activos se habían repartido entre los socios, dado que la solicitud de cancelación se había presentado debido al traslado de su domicilio social a Luxemburgo, donde continuaría existiendo conforme al Derecho de este país.
El Tribunal Registral rechazó la mencionada solicitud y Polbud interpuso sucesivos recursos judiciales, todos ellos infructuosos, recurriendo en casación ante el Tribunal Supremo de Polonia, en el que alegó, entre otras cosas, que el respeto a las exigencias del procedimiento de liquidación previstas en el Derecho polaco no era ni necesario ni posible, dado que no había perdido su personalidad jurídica. Por su parte, el alto tribunal polaco planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal europeo de justicia, como consecuencia de las dudas que el asunto suscitó. En esencia, se preguntaba si las exigencias del Derecho polaco no limitaban indebidamente la libertad de establecimiento de Polbud, sin perjuicio del sometimiento de la cancelación de los asientos del registro a la normativa del Estado miembro de origen que imponía, como sabemos, la liquidación de la sociedad.
En resumidas cuentas, las cuestiones planteadas al Tribunal europeo de Justicia suponían la necesidad de contemplar el supuesto de hecho desde la perspectiva de los arts. 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea (en adelante, TFUE), a fin de determinar si la normativa polaca era compatible con los mismos; en particular, se trataba de averiguar si establecía, mediante la exigencia de la liquidación de la sociedad que pretendía trasladar su domicilio social a otro Estado miembro, un medio adecuado, necesario y proporcional para salvar los intereses implicados en la operación (de acreedores, socios minoritarios y trabajadores).
A juicio del Tribunal europeo, como punto de partida, resulta indudable que una sociedad, como Polbud, constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro, en este caso Polonia, puede, en principio, invocar la libertad de establecimiento reconocida por el art. 49 TFUE, en relación con el art. 54 TFUE. Y es que, al margen de otras posibilidades, dicha libertad comprende “el derecho de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro a transformarse en una sociedad sometida a la legislación de otro Estado miembro”, para lo que se invoca, como valioso precedente, la sentencia emitida en el conocido asunto Daily Mail. No conviene olvidar, a este respecto, que “a falta de uniformización en el Derecho de la Unión”, es competencia de cada Estado miembro establecer el criterio de conexión que determina el Derecho nacional aplicable a una sociedad. Por lo tanto, “la libertad de establecimiento otorga a Polbud, sociedad sometida al Derecho polaco, el derecho a transformarse en una sociedad regida por el Derecho luxemburgués siempre que cumpla los requisitos para la constitución fijados por la legislación luxemburguesa”.
Es cierto, y así lo ha reconocido en numerosas sentencias el propio Tribunal europeo (asuntos “Centros”, “Inspire Art”, entre otros), que los Estados miembros pueden adoptar las medidas oportunas “para impedir que, recurriendo a las posibilidades que ofrece el Tratado, algunos de sus nacionales intenten eludir de modo abusivo la aplicación de su legislación nacional”. No obstante, y como también se ha declarado por el mismo Tribunal en los indicados asuntos, “no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa”.
Siguiendo por esta vía, y de acuerdo con la jurisprudencia vertida en los mismos asuntos y en otros posteriores (como “Vale”), carece de justificación que el Estado miembro de constitución -en este caso, Polonia- imponga a una transformación transfronteriza requisitos más restrictivos de los que rigen la transformación de una sociedad en el interior de dicho Estado, porque de este modo se haría imposible la realización de tal propósito a la sociedad que lo pretendiera. Por ello, el Tribunal afirma que los arts. 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que “la libertad de establecimiento es aplicable al traslado del domicilio social de una sociedad constituida de conformidad con el Derecho de un Estado miembro al territorio de otro Estado miembro, en orden a su transformación…sin que se desplace el domicilio real de la mencionada sociedad”.
Por lo que se refiere, finalmente, a si la liquidación de la sociedad resultaba ser una medida adecuada, necesaria y proporcional para defender los intereses concurrentes, indica el Tribunal, como punto de partida, que el art. 49 TFUE obliga a suprimir las restricciones a la libertad de establecimiento, entendiendo por tales “todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad”. En el presente caso, el propio Derecho polaco reconoce el mantenimiento de la personalidad jurídica en el supuesto de que se traslade a otro Estado miembro el domicilio social; de este modo, “el Derecho polaco reconoce así…que la personalidad jurídica de Polbud puede, en principio se mantenida por Consoil Geotechnik”.
A pesar de ello, el Código de sociedades mercantiles de Polonia impone, como sabemos, la liquidación de la sociedad que pretenda llevar a cabo dicho traslado, pues, de lo contrario, no se podrá cancelar su inscripción en el Registro mercantil polaco. Está claro que esta circunstancia es susceptible de afectar a la libertad de establecimiento, lo que, sin embargo, no impediría su mantenimiento si estuviera justificada por razones imperiosas de interés general. Es claro que los repetidamente citados arts. 49 y 54 TFUE no se oponen a las medidas que un Estado miembro pueda adoptar en defensa de los intereses de acreedores, socios minoritarios y trabajadores de una sociedad que pretende el traslado transfronterizo.
Para el Tribunal europeo la liquidación impuesta por el Derecho polaco no tiene en cuenta el riesgo real de causar un perjuicio a los intereses citados, y no permite considerar medidas menos restrictivas que los puedan salvaguardar. Así se advierte, por ejemplo, respecto de los acreedores, para los cuales, siguiendo el parecer de la Comisión europea, se alude a la “constitución de garantías bancarias o de otras garantías equivalentes”, que podrían ofrecer una protección adecuada a los mismos. Por tal motivo, la obligación de liquidar la sociedad impuesta por el Derecho polaco “va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de la protección de los intereses mencionados”, sin que la justifique la lucha contra las prácticas abusivas. Reitera el Tribunal que “no es en sí mismo constitutivo de abuso el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de obtener la aplicación de una legislación más favorable”.
Todo ello conduce al Tribunal, en conclusión, a sostener que los arts. 49 y 54 TFUE “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro en cuya virtud el traslado del domicilio social de una sociedad constituida de conformidad con el Derecho de un Estado miembro al territorio de otro Estado miembro, en orden a su transformación, de conformidad con los requisitos impuestos por la legislación de ese otro Estado miembro, está supeditado a la liquidación de la primera sociedad”.
Esta sentencia, cuyos razonamientos principales he intentado resumir, se inscribe en la ya larga y matizada senda inaugurada por importantes pronunciamientos anteriores, algunos de los cuales son reiteradamente citados por el Tribunal europeo de Justicia. No se trata, por lo demás, de intervenciones caprichosas o de carácter marginal; el carácter incompleto del Derecho de sociedades europeo, también mencionado en el fallo, explica y justifica la activa presencia jurisprudencial en dicho ámbito. Al mismo tiempo, la importante y amplia doctrina judicial establecida –en la que, no obstante, se pueden observar algunos matices singulares- adquiere pleno sentido como vehículo de realización de los principios fundamentales del TFUE; en tal sentido, es la libertad de establecimiento el motivo más frecuentemente aludido y su debida preservación informa el contenido básico de la jurisprudencia que nos ocupa.
De este modo, y siempre que nos encontremos ante una cuestión disputada, el Tribunal europeo habrá de llevar a cabo –como en la sentencia reseñada- una labor de examen y criba de la normativa societaria de los Estados miembros, cuya indiscutible vigencia, dentro de su correspondiente ámbito, no puede constituir obstáculo a los objetivos esenciales que con el Derecho europeo se pretenden. Por tanto, el fallo Polbud no es sino un eslabón más en una cadena cuya extensión, por la lentitud inherente a la elaboración de los reglamentos y, sobre todo, de las directivas en materia societaria, no resulta previsible en nuestros días. La mejor conclusión de lo expuesto en este commendario puede expresarse, resumidamente, mediante el consabido “continuará”.
José Miguel Embid Irujo