Entre los muchos problemas que ocupan hoy la atención de los juristas interesados en el Derecho de sociedades de capital, se encuentra el de la determinación de lo que haya de entenderse por “activos esenciales” en el marco de operaciones de considerable trascendencia para la sociedad. Dicha figura, introducida en la LSC, como tantas otras, por la Ley 31/2014, o, quizá mejor, los actos o negocios jurídicos cuyo objeto se refiera a activos esenciales, se ha situado por el legislador en la órbita de la Junta general, como se deduce de lo dispuesto en su art.160, f), sin perjuicio de lo que, específicamente, se establece para las sociedades cotizadas en el art. 511 bis, 1, a), a propósito de la noción, no coincidente en la forma, pero sí, quizá, en el fondo, de las llamadas “actividades esenciales”. De este modo, y al margen de los muchos matices que concurren en el tema, la referencia a los activos esenciales se inscribe, una vez más, en la dialéctica permanente que se observa en el seno de las sociedades de capital en torno a la competencia de sus órganos, materia que, si se nos apura, bien podría considerarse el elemento central de la Ley 31/2014.
En el presente caso, seguramente como resultado de un largo debate entre nosotros y, sobre todo, fuera de nuestras fronteras, se ha querido reservar a la Junta la facultad de decidir alrededor de aquellos activos que por su importancia objetiva o destacado relieve en el funcionamiento de la sociedad, exceden de la gestión ordinaria propia de los administradores. Es más, la propia exposición de motivos de la Ley 31/2014, aun sin aludir a la noción que ahora nos ocupa, advierte de la atribución a la competencia de la Junta de “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Parece indudable, en todo caso, que los negocios relativos a los activos esenciales se encuadran con nitidez en ese tipo de operaciones, y puede considerarse acertada la decisión legislativa de reconocer a la Junta la facultad de acordar sobre ellas lo que tenga por conveniente.
Como siempre que se produce una reforma legislativa en la que se recurre a conceptos jurídicos indeterminados para caracterizar una determinada realidad, lo que resulta bien patente en la Ley 31/2014, surgen de inmediato serios problemas de delimitación a la hora de precisar el núcleo básico de los mencionados conceptos; se trata, por lo demás, de una operación interpretativa imprescindible si se quiere que los mismos –indeterminados pero determinables- se inserten de manera efectiva en la realidad social que se pretende regular. Por tal motivo, tiene interés aludir a la resolución de la DGRN de 29 de julio de 2015 (BOE de 30 de septiembre), en la que el Centro directivo se ocupa de tal asunto a propósito de la constitución de una sociedad limitada por otra de idéntica naturaleza que asumió todas las participaciones tras efectuar una aportación dineraria de tres mil euros. Autorizada la correspondiente escritura, el registrador rechazó su inscripción porque en ella no se había hecho constar “que lo aportado no es un activo esencial de la sociedad”, sin que, alternativamente, se hubiera acompañado a la escritura con “el correspondiente acuerdo de la Junta general de socios permitiendo la aportación realizada”. Recurrida dicha negativa, la Dirección General admite el recurso y revoca la calificación del registrador.
En verdad, si se mira bien, la resolución en estudio no se preocupa de aclarar la noción de “activo esencial”, más allá de reproducir los preceptos pertinentes y de aludir, por tanto, a la presunción establecida en el art. 160, f) LSC. Lo que interesa a la Dirección General es, esencialmente, precisar el papel del notario y del registrador mercantil en sede de fundación societaria, sobre todo desde la perspectiva de las aportaciones que a dicho proceso se hagan por sociedades fundadoras y respecto de las cuales quepa debatir si constituyen o no activos esenciales. También preocupa al Centro directivo la posibilidad de que se llegue a aportar un activo esencial a la sociedad (sin restringir el supuesto, claro está, a la constitución de la persona jurídica) desde la vertiente de la tutela de los terceros de buena fe; en este sentido, advierte la DGRN que el art. 160 f) LSC no ha derogado lo dispuesto en el art. 234, 2º del mismo cuerpo legal (cuestión seguramente que nadie suscribiría), de modo “que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buen fe y sin culpa grave”.
A la hora de apreciar, entonces, lo que la resolución contiene en punto a la diligencia de los fedatarios, así como a los requisitos que, en su caso, hayan de cumplirse, con motivo de las aportaciones, ya sean fundacionales o no, resulta necesario distinguir. De un lado, hay que aquilatar la diligencia exigible al notario, de acuerdo con los privilegiados efectos que corresponden entre nosotros a la escritura pública; y, por lo que se refiere al registrador mercantil, conviene atender al procedimiento del que este es responsable (el de inscripción) a la vista de que en él “se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste”. En este contexto, advierte la resolución que cumplirá el notario su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad exigiendo la oportuna certificación del órgano de administración competente o requiriendo, en su caso, del representante de la sociedad la expresa manifestación sobre el carácter no esencial del activo.
Con todo, según la Dirección general, ni el certificado ni la manifestación pueden considerarse “requisito imprescindible para practicar la inscripción”, dado que también en esos casos habrá de quedar protegido el tercero de buena fe y sin culpa grave; no existe, por tanto, “ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial”. De este modo, la omisión de tales requisitos (la manifestación o el certificado) no será por sí defecto que impida la inscripción, pudiendo el registrador “calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.
Es decir, en conclusión, que preocupado el Centro directivo por la diligencia y circunstancias de la actividad de los fedatarios públicos, así como por la tutela de los terceros de buena fe y sin culpa grave, se ha quedado sin contestar la pregunta de lo que haya de entenderse por “activos esenciales”. Una “larga cambiada”, fina y elegante, desde luego, que deja el asunto examinado en los mismos términos, indeterminados, donde lo dejó el legislador.