No es del todo clara la función del art. 93 dentro del régimen de las sociedades de capital en nuestro ordenamiento, más allá de su valor declarativo de ciertos derechos, de contenido heterogéneo, cuya regulación, con matices que no son del caso ahora, se encuentra fuera del mencionado precepto. En apariencia, y dado el comienzo del enunciado normativo, da la impresión de que el art. 93, que generaliza a todas las sociedades de capital lo previsto para el accionista en el art. 48 de la derogada ley de sociedades anónimas de 1989, vendría a ser el recipiente de los principales derechos del socio en cuanto tal. Que son los principales se deduce de la existencia de otros derechos del socio fuera de dicha norma, más allá, incluso, de la propia LSC; que son del socio, al margen de su concreta participación en el capital, se deriva de la categoría, amplia y también heterogénea, de los derechos de minoría, verdadero cajón de sastre, utilizado de continuo por el legislador para ampliar o matizar, según los casos, la posibilidades de acción de los socios en defensa conjunta de su posición jurídica.
La idea de que nos encontramos, cuando se analiza el art. 93 LSC, ante una declaración de derechos del socio individualmente considerado se encuentra presente, por lo común, en las reflexiones de nuestros societaristas. Siendo clara, además, la ausencia de valor constitutivo de su enunciado, la afirmación que antecede se encontraba ya con algún problema desde el mismo momento de la promulgación de la LSC, pues, como es sabido, se decía entonces (y se sigue diciendo) que uno de los derechos del socio es el de impugnar los acuerdos sociales. Para los acuerdos de la Junta, antes de la Ley 31/2014, se establecía la legitimación del socio, con la conocida distinción entre acuerdos nulos y anulables; para los acuerdos del Consejo de Administración se afirmaba, en cambio, un auténtico derecho de minoría, al atribuir legitimación activa al socio o socios que representaran, al menos, un cinco por ciento del capital social. La reforma de la LSC por la mencionada Ley ha modificado, entre otros extremos, el relativo a la legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta, pasando de la ya reseñada legitimación individual, a un derecho de minoría, si bien limitado a la tenencia del uno por ciento del capital social.
Se amplia de este modo, y se consolida, la asimetría entre el enunciado de la norma y parte, al menos, de su contenido, circunstancia que no resultaba ajena, como es sabido, a la ley de sociedades anónimas de 1989. Esa asimetría, por otra parte, no se deriva de los muchos matices existentes cuando se trata de contemplar el concreto régimen jurídico de otros derechos del socio en los que la inicial legitimación individual puede matizarse o sustituirse a través de diversos medios; así sucede, por ejemplo, con el derecho de información, ante la negativa de los administradores a revelar lo solicitado por el socio. La fórmula para superar esta negativa es, desde hace considerable tiempo, la conversión del derecho individual a la información en derecho de minoría, si bien en este caso con el más alto porcentaje que conoce nuestro Derecho de sociedades.
No es el momento ahora de analizar la reforma de la Ley 31/2014 desde la perspectiva de los derechos del socio, a pesar de ser este criterio, en apariencia, motivo determinante de su promulgación, eso sí, compartido con el amplio propósito de mejorar el gobierno corporativo. Es lo cierto, sin embargo, como ya se ha apuntado desde diversas instancias, que esa pretensión tuitiva se ha visto reducida, de hecho, en aspectos que afectan directamente a la posición jurídica del socio, como revela, entre otros extremos, el muy matizado régimen de la impugnación de los acuerdos sociales vigente en la actualidad, y cuya adecuada comprensión tiene bien ocupados a nuestros autores.
Que la reducción del posible control del socio sobre los acuerdos la Junta varíe por razones de orden tipológico (el uno por ciento del capital en una microempresa resulta completamente ajeno a la tenencia de idéntico porcentaje en una cotizada) en nada se opone al criterio de política jurídica inherente a la modificación legislativa. Y, por lo demás, el establecimiento de un derecho de minoría en el terreno que nos ocupa reobra negativamente sobre lo dispuesto en el art. 93 LSC, haciendo menos comprensible y lógico su contenido. Este singular culatazo de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014 no ha sido advertido hasta el momento y quizá algunos sostengan que carece de significación efectiva. Me parece, no obstante, que su evidencia debería impulsarnos a reflexionar sobre la entera posición jurídica del socio en el seno de las sociedades de capital, es decir, sobre sus derechos, ya sean individuales o de minoría, pero también sobre sus deberes, materia en la cual el relevante asunto del deber de fidelidad, ajeno por completo al Derecho positivo, no termina de abrirse paso en nuestra práctica societaria, sin perjuicio de alguna ya lejana sentencia del Tribunal Supremo.
José Miguel Embid Irujo