MÁS SOBRE LA PARIDAD Y EL DERECHO DE SOCIEDADES, UNA VEZ APROBADA LA LEY

Poco atento, como soy, a los avatares de la vida parlamentaria, no sospeché que lo que anunciaba como “Proyecto de Ley orgánica” en el anterior commendario quedaría aprobado precisamente en la fecha de publicación de éste, es decir, el 23 de julio del presente año 2024. De manera que ya tenemos, a falta de su entrada en vigor, una nueva regulación sobre este importante asunto, por lo que todos los análisis al respecto habrán de referirse a la Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres.

No ha supuesto esta circunstancia, con todo, modificación alguna de lo consignado en el Proyecto, por lo que resulta posible mantener lo dicho en relación con la Ley, al margen, claro está, de que haya acertado en la interpretación, no precisamente fácil, del nuevo régimen, con demasiados supuestos inseguros, en mi opinión. Por otra parte, el commendario precedente se detenía en algunos aspectos de la cuestión, fundamentalmente centrados en el análisis del primer bloque de apartados correspondientes al art. 529 bis LSC. Quedaban pendientes, por tanto, diversas cuestiones a algunas de las cuales pretendo referirme en el presente texto.

El primer tema se centra en la información que han de proporcionar las sociedades cotizadas en la materia que nos ocupa. Es una información amplia y diversificada, con contenido propio, según sea el plano en el que deba facilitarse. De una parte, el párrafo sexto del art. 529 bis LSC alude a una vertiente puramente interna, cuando impone a “las sociedades cotizadas” el deber de “facilitar a la junta general de accionistas información relativa a las medidas exigidas en materia de equilibrio entre mujeres y hombres en el consejo de administración, así como sobre las posibles sanciones derivadas del incumplimiento de las mismas, y que pudieran afectar a la sociedad”.

Siendo del todo razonable esta previsión, resulta necesario formular, al menos, dos matices al enunciado de la norma. El primero de ellos se refiere a la no muy acertada identificación del sujeto dador de la información con la propia sociedad cotizada, de modo que esta persona jurídica “se informaría a sí misma” a través del papel vicario de la junta general. Más correcto hubiera sido atribuir al propio consejo de administración el indicado deber, en línea, por otra parte, con lo que resulta habitual en el funcionamiento de las sociedades.

El segundo matiz tiene que ver con la necesidad de advertir la posible imposición de sanciones por incumplimiento de las medidas exigidas en materia de equilibrio de sexos en el consejo. En tal sentido, el art. 9, 2º de la Ley de paridad modifica la disposición adicional séptima de la LSC, tras considerar que, entre otros, su art. 529 bis, apartados 3 a 11, forma parte “de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores”, atribuye a la CNMV la competencia para incoar e instruir los expedientes sancionadores a que dé lugar el incumplimiento del citado precepto. En consonancia con este propósito, la norma que nos ocupa modifica igualmente la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Debe quedar claro, y de aquí el matiz, que no todo incumplimiento del precepto tantas veces citado es sancionable, pues como en él mismo se señala, e intenté destacar en el pasado commendario, cuando haya motivos adecuados (por ejemplo, “de mayor alcance jurídico”, como literalmente dice, en su propio contexto, el párrafo cuarto del artículo 529 bis LSC) el hipotético incumplimiento quedará dispensado.

La segunda vertiente informativa de la que se ocupa la reforma aparece inserta en la información oficial que el consejo de administración ha de elaborar respecto de la situación representativa de los sexos en su seno. De ella se nos habla en los apartados noveno a undécimo, ambos inclusive, del precepto que nos ocupa, y además de tener carácter obligatorio ha de integrarse en el informe de sostenibilidad. A la vista de esta circunstancia, puede decirse que dicha información tiene, en realidad, dos caras; es, desde luego, de carácter interno, pues habrá de presentarse a la junta general en el contexto correspondiente, y tiene a la vez una acusada proyección externa.

Esta última circunstancia se pone de manifiesto a través de dos caminos distintos; el primero, mencionado en el apartado 9 del artículo que nos ocupa, exige publicar la información “sobre la representación del sexo menos representado en el consejo de administración” en la página web de la sociedad, con el requisito añadido de que “deberá ser fácilmente accesible”. El segundo camino se deduce del deber de remitir tal información a la CNMV, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 6/2023.

Con arreglo, en igual forma, al último párrafo del mismo apartado 9, este organismo, por su parte, publicará “con periodicidad anual, un listado actualizado de las sociedades cotizadas que manifiesten en su informe de sostenibilidad haber alcanzado los objetivos establecidos en el artículo 529 bis, apartado 3”. No termina ahí, por lo demás, el deber de exteriorizar la información que nos ocupa, pues en el apartado 11 del precepto en estudio se obliga a las sociedades cotizadas a difundirla “como otra información relevante”.

No es mucho lo que se dice en torno al contenido de la citada información, lo que, en buena medida, termina arrojando sobre las entidades obligadas a elaborarla, es decir, las sociedades cotizadas, la tarea, seguramente no fácil, de exponerla en forma congruente con los fines de la Ley de paridad. Con todo, el propio art. 529 bis LSC en su apartado 10 obliga a distinguir “entre miembros del consejo de administración ejecutivos y no ejecutivos”, al tiempo que impone la recopilación “de las medidas que se hubiesen adoptado para alcanzar los objetivos” de precepto citado. Solamente en el caso de que tales objetivos no se hubieran conseguido, la información deberá contener, como ya sabemos, “los motivos a los que responde dicho incumplimiento, y una descripción exhaustiva de las posibles medidas que se hayan adoptado o se tenga previsto adoptar para cumplir con los mismos”.

Para cerrar en este commendario la referencia al determinante art. 529 bis LSC, me ocuparé de dos temas, también contenidos en su detallada disciplina, y cuyo significado resulta, del mismo modo, destacable. El primero de ellos tiene un carácter eminentemente procesal y nos sitúa ante aquellos supuestos en los que se inicie un trámite judicial por la persona que, siendo candidata a una vocalía del consejo, no haya sido seleccionada a tal fin, a pesar de pertenecer al sexo menos representado y disponer de una “capacitación igual” a la persona elegida por la sociedad cotizada.

En este caso, y como se establece en el apartado 7 del artículo, “corresponderá a la sociedad cotizada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la selección realizada y del cumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 4 del presente artículo”. Sin ser del todo segura la consecuencia, entiendo que la aportación del presumiblemente complejo elenco documental, implícito en la norma, debería suponer, caso de que el juez así lo apreciara, por supuesto, la validación de la conducta de la sociedad cotizada a la hora de seleccionar a una determinada persona para el consejo.

De no ser así, presumiblemente, habría que considerar inválido el proceso selectivo llevado a cabo por la sociedad cotizada y nulo, por tanto, el nombramiento de la persona que hasta ese momento merecía la calificación de consejero, debiendo abrirse, a mi juicio, un nuevo trámite para ocupar la correspondiente vocalía. Resulta evidente, por lo demás, que el apartado transcrito invierte la carga de la prueba y, en cierto sentido, rememora, con las naturales distancias, lo establecido en el art. 190, 3º LSC, a propósito del conflicto de intereses del socio.

El segundo tema con el que concluiré el análisis del art. 529 bis LSC se refiere a lo dispuesto en su apartado 8, donde, en síntesis, pretende el legislador trasladar al ámbito de la alta dirección el propósito igualitario establecido respecto del consejo de administración. No es la primera vez en que tal cosa sucede en nuestro ordenamiento, aunque sí lo sea en el terreno específico del Derecho firme, pues el CBGSC en su recomendación 14, c), afirma que favorecen la diversidad de género “las medidas que fomenten que la compañía cuenta con un número significativo de altas directivas”. Dejaremos al margen, en este momento, el hecho, ciertamente singular, de que esta recomendación se contenga dentro de una sección del propio CBGSC relativa al “tamaño, diversidad y política de selección de consejeros”.

El apartado que nos ocupa es, en todo caso, una norma de Derecho firme, orientada, por lo demás, a conseguir que “la alta dirección tenga una composición que asegure la presencia, como mínimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado”. Interesa destacar, no obstante, que, frente a la nitidez de la obligación impuesta, en esa misma línea, a las sociedades cotizadas a propósito de la selección de los consejeros, el planteamiento legislativo en el terreno de la alta dirección parece más tenue y ofrece alguna inseguridad a la hora de ponerlo en práctica.

Conviene recordar que la norma ahora en estudio se inicia con la fórmula “las sociedades cotizadas deberán velar”, expresión ésta que, en mi criterio, mantiene algún parentesco con el deber de “procurar” todavía presente en el art. 75 de la Ley 3/2007, varias veces rememorado. Esta regulación constituye, según indiqué en el commendario anterior, una auténtica obligación, pero de medios, frente a la obligación de resultado configurada a propósito del consejo, sin perjuicio de la dispensa legal, repetidamente señalada, para el caso de su incumplimiento.

Que esto es así, se confirma por la mucho mayor ligereza que el citado párrafo refleja a propósito del incumplimiento, en su caso, del mencionado deber. De entrada, se nos dice que, en tal supuesto, “se detallará el cumplimiento de este principio” en la memoria prevista “en el capítulo II del título VII de la presente ley”. Y si no se llegara a alcanzar el señalado cuarenta por ciento “se proporcionará una explicación de los motivos y de las medidas adoptadas para alcanzar ese porcentaje mínimo en el ejercicio económico inmediatamente posterior y sucesivos”.

La consecuencia obvia es que, con esta disciplina, no puede hablarse, propiamente, de dispensa legal, sino de una consecuencia cercana al “seguir o explicar”, presente también, de modo implícito, en algunas normas de Derecho firme (o, como algunos dicen, “semi-firme”), como la relativa a la información no financiera, tal y como se deduce del art. 49, 6º in fine C. de c. Así cabe estimarlo, a partir de la terminología empleada (“cumplimiento”, “principio”), pero también sobre la base del mayor margen de maniobra que se concede a las sociedades cotizadas en este contexto, dejando a su específica libertad de empresa, aunque matizada, la guía fundamental de conducta en el tema que nos ocupa.

El largo y minucioso art.529 bis LSC, en la redacción que le otorga la Ley de paridad, limita su aplicación, como he intentado destacar, al ámbito orgánico del consejo y, con propósito menos intenso, a la alta dirección. Nada dice, en cambio, respecto de la comisión ejecutiva ni tampoco de las comisiones que, necesaria o voluntariamente, se constituyan en el seno del propio consejo. Aunque se nos venga de inmediato a la cabeza, no resulta sencillo postular la aplicación analógica de la disciplina legal al ámbito de estos organismos colegiados, por haber quedado completamente al margen de las previsiones legislativas, sin merecer consideración en este particular sector dentro del CBGSC.

Es posible que el legislador haya pensado que siendo paritario el consejo, al menos con los porcentajes básicos establecidos, las propias sociedades cotizadas estarán interesadas en trasladar la misma orientación a las indicadas comisiones. Queda la cuestión, por lo tanto, relegada al ámbito interno de las auténticas protagonistas de este asunto, es decir, las sociedades cotizadas, con la posibilidad de llevar a cabo un nuevo ejercicio de autorregulación, gracias al cual puedan mejorar su reputación en el mercado y alcancen con todo merecimiento la condición de entidades “socialmente responsables”.

La igualdad de los sexos, como prueba de manera evidente la Ley de paridad, no es una aspiración restringida a algunos sectores de la vida humana. El contenido de la nueva norma aparece repleto de previsiones en tal sentido, fundamentalmente aplicables a la esfera pública, pero, como acabamos de ver, también relevantes en el sector empresarial privado. A este respecto, y para concluir, mencionaré a vuela pluma la modificación experimentada por la disposición adicional decimosexta de la LSC, mediante la cual el asunto que nos ocupa no queda limitado a las sociedades cotizadas, sino que se extiende a las llamadas “entidades de interés público”, tal y como han sido tipificadas en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

De este modo, la norma ahora en examen indica expresamente que a tales entidades les será de aplicación “lo previsto en el artículo 529 bis, en sus apartados 3 y siguientes”, eso sí, siempre que se cumplan los requisitos cuantitativos (número medio de trabajadores y cifra anual de negocios) en ella establecidos. Se abre, de este modo, el propósito de conseguir la igualdad entre los sexos a sociedades mercantiles de cierta dimensión empresarial, en la línea, tal vez, de lo dispuesto en el art. 75 de la Ley 3/2007, repetidamente citado.

Pero esa traslación “en bloque”, podríamos decir, tiene algunos elementos atenuantes, como la exención respecto de las entidades de interés público de proporcionar la información requerida a las sociedades cotizadas en el art. 529 bis, 9 LSC, y, con mayor intensidad, en aquellos supuestos insertos en el ámbito de la empresa familiar. A pesar de los muchos análisis dedicados a este relevante sector empresarial, cuya importancia entre nosotros, como es bien sabido, resulta extraordinaria, no es sencillo precisar lo que significa el “apellido” familiar, aplicado a la empresa. Seguramente por tal circunstancia, la Ley de paridad ha considerado oportuno delimitar lo que debe entenderse por “familiar” (en cuanto calificativo de un ente, al margen de su aplicación a un determinado sujeto), y no de manera abstracta o general, sino cuando la familia, como tal, controle una entidad de interés público.

Se traslada el asunto, en apariencia, al ámbito de las empresas unidas y, quizá mejor, de los grupos de sociedades (de carácter familiar), siendo la finalidad del precepto la ya indicada atenuación. En tal sentido, se nos dice que “cuando se trate de sociedades controladas, directa o indirectamente, por una familia, podrán excluirse del cómputo, a criterio de la sociedad, los consejeros ejecutivos y los dominicales contemplados en el artículo 529 duodecies 3”. Que la familia controle a una o varias sociedades es algo fácilmente comprensible desde un punto de vista, pudiéramos decir, material o, dado el contexto, empresarial; menos claro, y seguramente incierto, es el significado jurídico del tal supuesto, por lo que el legislador, tras decirnos que por control se entenderá “lo dispuesto en el artículo 42 del Código de comercio”, se considera obligado a decirnos qué deba entenderse por “familia”.

De este modo, y seguramente a los efectos exclusivos de la norma en que se contiene (aunque nada se diga en ella al respecto), por familia se entenderá “las personas relacionadas entre sí en línea directa, ascendente y descendente, sin límite, y en línea colateral hasta el cuarto grado”.  Mejor hubiera sido, desde luego, iniciar el enunciado diciendo “el conjunto de las personas…”, pero no voy a acentuar los matices en el terreno de la redacción, aunque la reforma, quizá por un exceso de fidelidad literal a la directiva, sea en este aspecto manifiestamente mejorable.

No es seguro, por lo demás, que bajo dicha fórmula puedan subsumirse los diversos modelos de familia que, según influyentes opiniones, existen en la realidad de nuestros días. Por otra parte, no siempre será fácil trasladar a la realidad concreta del control empresarial las circunstancias correspondientes al conjunto de personas afectadas por la norma; si identificar a esas personas por razón del parentesco no planteará excesivas dificultades, más complicado será determinar qué posición habrán de ocupar (¿entre varias? ¿entre todas?) en el ámbito de la empresa (y no sólo de la sociedad o sociedades mediante las que se articule el grupo) para que pueda hablarse, en sentido estricto, de “control familiar”. Al fin y al cabo, el control es una realidad puramente fáctica, aunque con importantes consecuencias jurídicas, y lo determinante será comprobar, con el mayor rigor posible, si se da una auténtica influencia dominante, sin perjuicio de la existencia, en su caso, de una no menos relevante dirección económica unificada.

Hasta aquí la rápida y sumaria lectura que he intentado hacer de la Ley de paridad desde la perspectiva del Derecho de sociedades. A pesar de su esquematismo, pienso que el lector habrá deducido sin dificultad la existencia de numerosos puntos oscuros, o no suficientemente claros, así como la inseguridad inherente a distintos supuestos y a ciertas formulaciones; será necesario, por tanto, abordar el tratamiento de tan importante asunto con el mayor cuidado a fin de hacer posible la mejor correlación entre los fines de la norma y la disciplina establecida al efecto.