El par de conceptos flexibilidad-simplificación atesora ya una dilatada trayectoria en el Derecho de sociedades. Como reacción, quizá, al exceso regulatorio, mediante normas imperativas, de épocas pasadas, pueden documentarse ya numerosos cambios en nuestra disciplina inspirados en dichas nociones. Lo más significativo de esa orientación reformista, apoyada en formulaciones bien conocidas, es que ha dejado huellas en casi todos los sectores del Derecho de sociedades. Parece haber acuerdo, no obstante, en situar el punto de partida en el terreno de la tipología, con abundantes ejemplos de nuevas figuras o variedades singulares de las ya existentes, esparcidos a lo largo y ancho de numerosos ordenamientos. No siempre esa intensa labor de tipificación ha ido acompañada del éxito; ahí está para confirmarlo el ejemplo de nuestra sociedad limitada nueva empresa, en cuya misma línea de escasa implantación práctica parece orientarse la todavía reciente sociedad limitada de fundación sucesiva. A pesar de ello, la invención o modulación de figuras societarias no cesa, como pone de manifiesto la muy reciente introducción de la sociedad por acciones simplificada en el Derecho argentino, de la que daremos cuenta en un próximo commendario.
Pero no sólo en el plano tipológico muestran su relieve las dos nociones que hoy nos ocupan; ya ha quedado señalada su operatividad en el entero Derecho de sociedades, y no siempre merced a la intervención del legislador. La idea de flexibilizar y simplificar nuestra disciplina ha calado muy hondo entre los operadores jurídicos y también en las instancias encargadas de su aplicación, como se deduce de numerosas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, algunas de las cuales han sido aludidas ya en esta sede. En la presente ocasión, volvemos a la jurisprudencia registral a propósito de una transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada, que sirve de base a la resolución de 10 de febrero de 2017 (BOE de 8 de marzo).
No se discute, como tal vez podría deducirse de lo dicho, la concreta modificación estructural llevada a cabo, cuya viabilidad en nuestro Derecho ya fue afirmada por el Centro directivo en resoluciones anteriores. Ahora, de acuerdo con el planteamiento del presente commendario, la Dirección General analiza la validez, en su caso, de ciertos trámites verificados con motivo de la indicada transformación y, más precisamente, se ocupa de su encaje en nuestro Derecho. Esencialmente, son dos los problemas de los que se ocupa la resolución en estudio y que, en su momento, fueron objeto de calificación negativa por parte del registrador mercantil, cuando se presentó a inscripción la escritura pública por la que los dos socios de una sociedad civil (aparentemente profesional) aprobaban el balance de la transformación y la transformación misma en sociedad limitada (sin referencia en su nombre al indicado carácter).
El primer problema se refería al periódico en el que fue publicado el anuncio de transformación. Como es sabido, el art. 14 de la LMESM dispone que el mismo habrá de consignarse en un diario “de gran circulación en la provincia en la que sociedad tenga su domicilio”. En la presente ocasión, la modificación estructural que nos ocupa se publicó en el periódico “Regió 7”, de la provincia de Barcelona. El segundo problema se refería a la fecha de publicación del acuerdo de transformación; habiéndose adoptado éste el 13 de octubre de 2016, su difusión en el periódico indicado tuvo lugar, no obstante, varios meses antes, en concreto el 27 de julio de 2016.
Delimitado, así, el objeto de la resolución, tras el correspondiente recurso, el Centro directivo ofrece una respuesta diversa a los dos interrogantes planteados. Por lo que se refiere al primero de ellos, termina aceptando el argumento del recurrente, sobre la base de un planteamiento que no dudamos en calificar de flexible, orientado, a su vez, por un claro impulso finalista. Se refiere, de entrada, la Dirección General a las dudas que suscita la determinación de la idoneidad de los medios de publicidad a los que con frecuencia se refiere nuestro Derecho de sociedades para difundir anuncios y acuerdos cuyo conocimiento interesa a muy diferentes sectores. Tales dudas, continúa, “no pueden resolverse mediante una interpretación literal de la norma, pues…faltan las pautas o criterios con arreglo a los cuales pueda fijarse si concurre la condición exigida”, es decir, en nuestro caso, tratarse de un diario “de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”.
Sobre esta base, afirma la Dirección General habrá de estarse “a la finalidad perseguida por el legislador…que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”. En el presente caso, como sabemos, el registrador consideró que no concurría la circunstancia exigida por el art. 14 de la LMESM; pero para la DGRN, “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Se recuerda, a tal efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual la publicidad en cuestión habrá de efectuarse en “un medio de información impreso con periodicidad diaria, no siendo suficiente otra periódica como un semanario”. Más dudas ha planteado al alto tribunal el modo de determinar qué sea eso de “gran circulación”, resueltas por medio de un planteamiento flexible, sobre cuya base lo decisivo es que el diario se encuentre “presente notoriamente en la práctica totalidad de todos los puntos de distribución de tales medios de comunicación social”; en tal sentido, será relevante, además, que la sociedad en cuestión “haya utilizado el mismo medio…en ocasiones anteriores de tal forma que no se evidencie un ánimo de ocultación de la convocatoria”.
No corre la misma suerte el segundo de los problemas indicados. Aunque la publicación del acuerdo de transformación no es necesaria respecto de los socios (entre otras cosas porque, en el presente caso, se ha adoptado por unanimidad), sí es de interés para los acreedores, respecto de los cuales, como se indica en la resolución, surte los efectos de la “mera publicidad-noticia”. A renglón seguido, sin embargo, se señala que a dicho mecanismo de publicidad no le “ha alcanzado suficientemente la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión europea como en nuestra legislación nacional”. A pesar de lo cual, la norma contenida en el art. 14 LMESM “debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual…en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores”. Ello permite, a juicio de la Dirección General, la posibilidad de soslayar los mecanismos de publicidad contenidos en el indicado precepto si se hubiera realizado la comunicación individual por escrito a todos y cada uno de los acreedores o se manifestara que no los había (o titulares de derechos especiales, en su caso).
A pesar de estos interesantes matices, y a la vista de la trascendencia y finalidad de la publicación objeto de análisis, concluye la DGRN advirtiendo que la misma “no puede ser anterior a la fecha del acuerdo de transformación”, sin que sea posible acoger el argumento del recurrente conforme al cual el acuerdo de transformación se adoptó el 21 de julio de 2016 (fecha de publicación en el BORME y en el diario de gran circulación), siendo el 13 de octubre de 2016 la fecha de elevación a público; en realidad, “de la escritura calificada resulta inequívocamente que no se trata de formalizar en instrumento público un acuerdo previamente adoptado, sino que tal como se expresa en dicha escritura se trata de un acuerdo que se adopta precisamente en el mismo acto de otorgamiento”.
Poco hay que añadir a la resolución analizada, cuya inserción, incluso terminológica, en las nociones inspiradores del presente commendario resultan del todo evidentes. Como se ha indicado con anterioridad, no ha sido en este caso el legislador la fuente de la flexibilidad o la simplificación, aunque los movimientos en tal sentido, tanto del legislador europeo, como del español se encuentran en la base del razonamiento llevado a cabo por el Centro directivo. Parece, por ello, que sin menospreciar el valor de ciertos requisitos, efectivamente impuestos por el Derecho positivo, hay una clara línea favorable a su interpretación finalista, de acuerdo con las exigencias derivadas de la flexibilidad y la simplificación. La resolución que nos ha ocupado confirma sin género de dudas dicho criterio, de considerables consecuencias para un sector tan relevante del Derecho de sociedades como el relativo a las modificaciones estructurales.
José Miguel Embid Irujo