Hace no demasiados años (antes, desde luego, de la pandemia) se celebró el décimo aniversario de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM), cuya importancia resulta evidente. Y no sólo en el terreno estricto del Derecho de sociedades, dentro del cual, con todos los matices que se quiera, constituye la regulación en ella contenida un sector específico gracias a su particular configuración normativa y a los radicales efectos que produce su puesta en práctica.
Sin entrar en mayores detalles, tales efectos, según la figura de que se trate, son el reflejo de la “economía de técnica jurídica” que con toda modificación estructural se pretende. La frase entrecomillada, plenamente acertada en su escueto enunciado, corresponde, como es sabido, al profesor Girón Tena, quien la postuló en su momento respecto de la fusión exclusivamente; no creo, con todo, que traicionemos la memoria del maestro extendiéndola a las restantes modificaciones contempladas en la LMESM. Al fin y al cabo, en todas ellas se busca conseguir por un camino directo lo que sin su expresa tipificación normativa resultaría arduo, costoso y por supuesto muy largo.
Fuera del Derecho de sociedades, aunque en estrecha relación con él, ocupan las modificaciones estructurales, sobre todo las de carácter traslativo-patrimonial, una posición destacada cuando nos ocupamos de la insolvencia empresarial y su tratamiento jurídico. Advertirá el lector que al hablar de “insolvencia” quiero evitar en lo posible la vinculación estrecha (y única) de las figuras que aquí nos ocupan con el Derecho concursal, entendido éste de acuerdo con lo que tal fórmula estrictamente significa. Ello se debe a que a la categoría que ahora nos ocupa constituye, tal vez, el núcleo esencial de una palabra, hoy de moda, en la doctrina y en la práctica, que por la frecuencia de su uso parece que contendría el remedio para todos los males, presentes y futuros, de las empresas. Me refiero a “reestructuración”, término ya analizado en esta sección a propósito de diversas circunstancias y que tras la reforma del Texto refundido de la Ley concursal (en adelante, TRLC) llevada a cabo por la Ley 16/2022 ha adquirido, si no me equivoco, una posición central, por supuesto en el ámbito del concurso, pero también en el ámbito de la singular noción que constituye la insolvencia meramente probable.
Sobre este asunto, es decir, sobre la interconexión entre las modificaciones estructurales y el Derecho de la insolvencia versó una de las mesas integrantes del recientemente celebrado IX Congreso nacional de Derecho de Sociedades, organizado por Aranzadi, y eficazmente dirigido por mi buen amigo Pedro Prendes Carril, esta valiosa iniciativa, con una trayectoria ya acreditada, intenta conseguir un diálogo eficaz entre todos los operadores jurídicos, alrededor de los temas de mayor actualidad en la disciplina societaria con habitual presencia, como en la actual ocasión, de aspectos propios del Derecho de la insolvencia.
La indicada temática constituyó el objeto de una mesa del Congreso en la que tuve el honor de intervenir junto con Juan Ignacio Madrid Ramos, registrador mercantil de Sevilla, con moderación de Alfonso Martínez Echevarría, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo, y con presencia del propio Pedro Prendes. No me extenderé en detallar los muchos y variados asuntos que fueron analizados en el tiempo asignado a dicha mesa, sin perjuicio de destacar, como criterio básico de la misma, el hecho de tomar en consideración el fenómeno de las modificaciones estructurales en su amplia variedad de supuestos, tanto desde la perspectiva societaria como en atención al Derecho de la insolvencia.
En línea con lo expresado en dicha mesa, puede ser oportuno exponer en este commendario algunas reflexiones sobre el pasado y el presente de esa singular interacción, por lo común dirigida a hacer posible la continuidad empresarial de la sociedad deudora mediante su reestructuración, llevada a cabo gracias a la puesta en práctica de alguna de las modalidades contempladas en la LMESM, sobre todo las de carácter traslativo-patrimonial, como ya ha habido ocasión de indicar.
Ha sido frecuente, por lo demás, que de entre el amplio elenco de posibles figuras de este carácter (fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo) se haya comprobado en la práctica el notable predominio de la escisión parcial. Y sin perjuicio de las circunstancias propiamente societarias de esta singular modificación, el aspecto más relevante desde la perspectiva de la insolvencia se ha concentrado en la posible “resistencia” de la misma ante el ejercicio de las acciones rescisorias concursales.
Nuestra Jurisprudencia ha tenido ocasión de ocuparse de este asunto con cierto detenimiento, al hilo no sólo de la concreta modalidad de modificación estructural llevada a cabo en el supuesto enjuiciado, sino también de las diversas circunstancias características de su realización. Y merece la pena destacar, entre otros pronunciamientos, el llevado a cabo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de noviembre de 2016, objeto, por otra parte, de numerosos análisis y comentarios, en la que se consagró la irrescindibilidad en el concurso de la concreta escisión parcial enjuiciada. Fuera de nuestras fronteras, y con una orientación no exactamente coincidente, merece la pena destacar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 30 de enero de 2020.
Los argumentos desplegados al efecto por nuestro alto tribunal, en línea, por otra parte, con la tendencia mayoritaria en la propia Jurisprudencia española, fueron varios, y de diferente alcance. Quizá convenga recordar ahora que con la escisión parcial (como con toda modificación estructural traslativa) no se lleva a cabo un acto propiamente gratuito, un acto dispositivo del deudor concursado, idóneo, por tanto, para ser rescindido. Se trata, más bien, de una medida dirigida a la reorganización del patrimonio social, que, al margen de toda circunstancia fraudulenta, constituye competencia de los socios, como titulares (en alguna sentencia se dice “propietarios”) de la compañía.
Reiterando ahora, por tanto, la concurrencia de fraude, algo constatado en ciertas ocasiones, con motivo de una modificación estructural, los tribunales han analizado diferentes circunstancias relativas a su adopción en un contexto de insolvencia, tanto desde la perspectiva societaria, como desde la más específica de naturaleza concursal. Por lo que se refiere al primer ámbito de cuestiones, resulta de especial interés el relieve que deba concederse a lo dispuesto en el art. 47 LMESM, en el que se regula, como es bien sabido, la impugnación de la fusión, disciplina susceptible de ser extendida, como resulta igualmente notorio, a las restantes modificaciones estructurales de naturaleza traslativa.
La considerable restricción que dicha norma implica a la hora de discutir judicialmente la validez de la concreta modificación adoptada ha sido vista como un factor de peso para frenar o impedir su rescindibilidad concursal, teniendo en cuenta, además, como también se ha señalado en la Jurisprudencia -si bien de manera no unánime-, el carácter de lex specialis que debe atribuirse a la LMESM. El citado art. 47 tendría entonces efectos sanatorios, si bien no totales, respecto de la operación llevada a cabo, sin perjuicio, claro está y como el propio precepto señala, de las indemnizaciones a que hubiera lugar respecto de los posibles perjudicados por la modificación llevada a cabo.
Con una óptica más precisamente concursal, hay que aludir, en el planteamiento de nuestra Jurisprudencia -y también de nuestra doctrina- a la pregunta por el efecto que la radical medida societaria en que consiste toda modificación estructural podría tener sobre la misma situación de insolvencia, en el sentido de saber si fue su causa, si la agravó, o si, más bien, contribuyó a superarla. Al mismo tiempo, se ha analizado el ámbito específico del concurso en el que podría llevarse a cabo la concreta modificación estructural, decantándose la práctica sobre todo por el convenio, sin perjuicio de que algunas opiniones minoritarias la consideran posible también en la fase común y de manera mucho más restringida en la fase de la liquidación.
Por otra parte, también ha resultado problemático, en la experiencia judicial sobre el tema que nos ocupa, el efecto que la puesta en práctica de la modificación estructural podría tener sobre el concurso. Con independencia de los muchos matices que concurren sobre este particular asunto, parece posible sostener que aquellas modificaciones estructurales extintivas (pensemos, por ejemplo, en la fusión) traerían consigo la terminación del concurso, siempre que, claro está, no surgieran circunstancias impeditivas de tal resultado.
La reforma del TRLC llevada a cabo por la Ley 16/2022 ha intentado dar mayor certeza y seguridad jurídica a la interacción entre modificaciones estructurales y situación de insolvencia. Entre las normas adoptadas a tal fin, merece la pena destacar ahora lo dispuesto en el art. 317, 3º TRLC, según el cual en la propuesta de convenio se podrá contemplar la realización de una modificación estructural, mencionando a tal efecto la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. De manera si se quiere complementaria, el art. 317 bis 2º TRLC impide que la sociedad o sociedades resultantes de la modificación (es decir, la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión y la sociedad cesionaria) “puedan llegar a tener un patrimonio neto negativo” como consecuencia, precisamente, de esa misma modificación estructural.
Por último, en este rápido espigueo por la reforma, merece la pena mencionar lo dispuesto en el art. 399 TRLC, a cuyo tenor, si el convenio llegara a prever alguna de las modificaciones estructurales ya mencionadas, no gozarán del derecho de oposición, conforme al art. 44 LMESM, los acreedores concursales.
No quedaría completa, con todo, esta sumarísima referencia a la reforma llevada a cabo en la materia por la Ley 16/2022 si no aludiéramos al relieve de las modificaciones estructurales en la situación de insolvencia meramente probable y en el contexto de los llamados planes de reestructuración. A la hora de establecer el contenido (mínimo) de esta importante “ordenación preventiva”, derivada de la negociación entre el deudor y sus acreedores, nada se dice (art. 633 TRLC), por cierto, respecto de los cambios societarios a los que vengo refiriéndome. Este silencio, no obstante, quizá permita superar la aparente rigidez de las menciones expresadas al efecto en sede propiamente concursal; dicho de otra manera, no sería imposible, por tanto, postular que, en abstracto, pueda el plan contemplar, además las modificaciones estructurales traslativas, también la transformación o, incluso, el traslado del domicilio social al extranjero, en el caso, claro está, de que esta última modalidad, no del todo común, resultara idónea para conseguir la pretendida reestructuración.
Para ir terminando este commendario, y recordando, a la vez, algunas de las cosas comentadas en el Congreso, me referiré a la proyectada reforma, muy recientemente anunciada, de la LMESM. En efecto, el Gobierno aprobó el mes pasado un Anteproyecto de Ley a tal efecto, recurriendo de nuevo al consabido esquema de la adaptación al Derecho europeo (incorporando la directiva 2019/2121, de 27 de noviembre, sobre modificaciones estructurales transfronterizas), y la simultánea reforma del Derecho nacional. Ambos aspectos lucen en el Anteproyecto, y a ellos me referiré con más detalle, así lo espero, en un próximo commendario.
Pero el citado Anteproyecto no se limita a seguir, una vez más, esta ya consolidada práctica reguladora, sino que, al mismo tiempo, pretende reformar, de nuevo, el TRLC desde la perspectiva que le es propia. Sin tiempo para mayores precisiones, bastará con decir que en la disposición final cuarta del Anteproyecto se modifican varios de los preceptos aquí citados con el objetivo de incluir expresamente a la transformación entre las modificaciones estructurales “disponibles” en el ámbito concursal y también a propósito de los planes de reestructuración. Idea ésta, según creo, acertada, en particular en fase preconcursal, como acabo de indicar, donde, por definición, la situación de la sociedad deudora resulta más, cabría decir, “abierta”, con mayor espacio, por tanto, para el juego de distintas operaciones extraordinarias, y no sólo las de carácter traslativo. Concluyo, de este modo, con una invitación al lector para que preste la debida atención a este importante proyecto regulador, así como a su previsible (y esperamos que inmediata) tramitación parlamentaria.
