Para los que sumamos muchos trienios en el estudio del Derecho, hablar de “condición”, cualquiera sea su clase, evoca un “elemento accidental” del negocio jurídico, en la línea del término o el modo. Y aunque esta caracterización, resultado de una tendencia categórica impregnada de un cierto escolasticismo, sea poco actual, no deja de tener relieve para comprender las distintas formas de manifestación de la autonomía de la voluntad en el tráfico jurídico, entendida bien en sí misma, bien en relación con circunstancias externas a ella, por lo común insertas en el ámbito del Derecho público.
Como cuestión genérica, no parece dudoso que la condición, tanto suspensiva como resolutoria, pueda figurar en todo el amplio espectro de los negocios jurídicos, siempre que, claro está, no resulte incompatible con su programa o contenido o, quizá mejor, con su particular razón de ser. Pero esta es una cautela habitual, consecuencia inevitable, si se quiere, de un propósito moralizador, seguramente más presente en sistemas de orientación causalista que en los derivados de un planteamiento abstracto. Y si bien en nuestros días no es posible ocultar un estado de opinión favorable a esta última tendencia, como pone de manifiesto la admisión expresa de negocios jurídicos nítidamente abstractos, aunque se limiten a acoger una mera abstracción procesal, cabe afirmar el carácter excepcional con el que habrán de acogerse las restricciones al empleo de la condición, supuesto éste que habrá de verse, inequívocamente, como la regla general.
La temática a la que me vengo refiriendo puede resultar menos nítida si pasamos del ámbito contractual puro al terreno de los negocios de organización en el que ha de ubicarse, como es bien sabido, el amplio espectro de los fenómenos societarios. Tanto en lo que afecta a la fundación de los distintos tipos, como en lo que atañe a la actuación de estas personas jurídicas en el tráfico, parece indudable que el Derecho de sociedades aparece dominado en su entera configuración por una cierta idea sobre la seguridad jurídica y también sobre la seguridad del tráfico, magnitudes sin duda diversas, aunque aparezcan confundidas en numerosas ocasiones y queden expresadas, por tal motivo, sin la debida precisión.
Siendo esto así, se comprenderá fácilmente que uno de los sectores societarios donde el posible juego de la condición pueda resultar más problemático será el relativo a las modificaciones de la propia persona jurídica, sobre todo cuando afecte a su estructura esencial e, incluso, a su misma existencia. Me estoy refiriendo a lo que entre nosotros se conoce con el nombre de modificaciones estructurales, cuya trascendencia ha merecido un particular tratamiento legislativo en el ordenamiento español mediante la bien conocida Ley 3/2009, de 3 de abril. Nada dice esta regulación de la cuestión aquí planteada, cuyo punto esencial de referencia sería, en principio, el relativo a los acuerdos aprobatorios, en su caso, de una concreta modificación estructural. El supuesto consistiría, por tanto, en la posibilidad de someter el acuerdo en cuestión a un hecho futuro e incierto, no realizado, por tanto, en el momento de su adopción, con las consecuencias que un tal estado de cosas podría tener para una decisión de tanta trascendencia.
Desde hace tiempo, nuestra doctrina ha prestado atención al problema aquí planteado, expresando, por lo común, un criterio favorable al condicionamiento de los acuerdos aprobatorios de una concreta modificación estructural, no sin algún autorizado criterio discrepante. No hace falta decir que tal opinión mayoritaria se ha manifestado de manera casi exclusiva respecto de la fusión, supuesto principal de la categoría que nos ocupa en el pasado, pero también en el presente, tras la aprobación de la Ley 3/2009. En tal sentido, se suele entender entre nosotros que el sometimiento a condición no impide que se otorgue la correspondiente escritura pública, siendo perfectamente viable, asimismo, la publicación del acuerdo, bajo la pendencia de la condición. Por lo demás, el hecho de que esta opinión favorable se haya expresado respecto de la fusión no ha de ser entendido de manera exclusiva, como si no fuera posible, al menos en teoría, someter a condición el acuerdo aprobación de una transformación o de una escisión, por ejemplo; con todo, en lo que se me alcanza, tales supuestos no han merecido apenas tratamiento entre nosotros.
No es posible ignorar, por otra parte, que el problema en estudio se ha caracterizado por la concurrencia de dos determinadas circunstancias, mayoritarias, aunque no únicas: de un lado, por la finalidad de conseguir un trato fiscal favorable para la concreta modificación estructural, y, de otro, por el establecimiento de una condición suspensiva, es decir, por la referencia de la efectividad del correspondiente acuerdo a la producción de un hecho futuro e incierto (la concesión de las anheladas ventajas tributarias); sólo a partir de entonces, la fusión, ya acordada, devendría plenamente eficaz, llevándose a la práctica el conjunto de efectos inherentes a su propia naturaleza.
Hace ya tiempo quedó superado en el Derecho español el planteamiento fiscal de favor hacia las modificaciones estructurales; en su lugar, y de acuerdo con la compleja regulación vigente, el criterio básico es el de la neutralidad, sin ventajas, en principio, de orden tributario respecto de las distintas figuras de modificación societaria. Podría pensarse, entonces, que la frecuente práctica -al menos, hasta hace algunos años- de someter los acuerdos de fusión a condición suspensiva habría quedado privada de sentido y que, por tanto, no sería objeto de consideración en la realidad práctica. No ha sido, sin embargo, así, ya que, por diversas circunstancias, oportunamente destacadas por nuestra doctrina (puede verse, en tal sentido, la sintética pero clara exposición de CORTÉS DOMÍNGUEZ, J. y PÉREZ TROYA, A., “Fusión de sociedades”, en URÍA, R./MENÉNDEZ, A./OLIVENCIA, M. [dirs.], Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, IX-2º, Cizur Menor, Aranzadi, 2008, pp. 315-316), no faltan en la actualidad ejemplos relevantes de sometimiento a condición suspensiva de distintos acuerdos de fusión.
Pero es que, aun manteniéndonos en el terreno tributario, y a pesar de la vigencia del ya indicado régimen de neutralidad, la práctica que nos ocupa sigue siendo sumamente frecuente, porque quienes pretenden realizar una determinada modificación estructural aspiran, muy razonablemente, a dotar de la mayor seguridad posible a las concretas operaciones previstas, con el propósito de protegerse ante eventuales comprobaciones administrativas posteriores. Por tal motivo, se ha podido decir que “resulta aconsejable que las entidades, una vez diseñada y definidos los distintos extremos que van a configurar la operación, planteen consultas vinculantes a la Dirección General de Tributos al amparo del art. 89 LGT, de suerte que si el pronunciamiento resulta favorable, y no existen discrepancias entre lo manifestado en la consulta y la realidad que pueda constatar el órgano de gestión o inspección, podrá el contribuyente aplicar el régimen especial con algo más de seguridad jurídica que en ausencia de tal consulta” (CARBALLO CASADO, Mª. C./GARCÍA-TORRENT CARBALLO, R., “Régimen fiscal de las operaciones de reestructuración”, en GARRIDO DE PALMA, V. M [dir.], Instituciones de Derecho privado, 2ª ed., VI-1º (Mercantil); Cizur Menor, Aranzadi, 2018, p. 586).
La circunstancia recién indicada parece latir en el supuesto de hecho que sirve de base a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 8 de junio de 2021 (BOE de 29 de junio) y en el que se nos muestra un caso concreto de escisión parcial, acordada por las juntas generales de dos sociedades limitadas (la escindida y la beneficiaria), con carácter universal, cuya inscripción se produjo en marzo de 2018. No obstante, y dado que las certificaciones de las actas inicialmente presentadas en el Registro mercantil no reflejaban con exactitud el contenido íntegro de los acuerdos adoptados en torno a la escisión, a finales de noviembre de 2020 se elevaron a público nuevas certificaciones, donde se hacía constar varios extremos relevantes: de un lado, la aprobación unánime del proyecto y del acuerdo de escisión, con aumento del capital de la beneficiaria; de otro, y respecto del “régimen fiscal de la operación de escisión” (punto quinto del orden del día de las correspondientes juntas), se acordó someter los acuerdos en cuestión “a condición suspensiva consistente en la obtención de resolución favorable de consulta vinculante formulada expresamente al efecto o pericial emitida por profesional de reconocido prestigio en el mismo sentido”. Este último extremo, en particular, manifestaba la diferencia con el contenido ya inscrito en el Registro.
Presentada la escritura a inscripción, el registrador mercantil resolvió no practicarla, por entender que no era posible someter el acuerdo de escisión de una sociedad a la condición suspensiva ya indicada en virtud de una escritura subsanatoria posterior. Interpuesto el recurso por el administrador solidario de la sociedad escindida, la Dirección General lo desestimó, confirmando la calificación impugnada.
Comienza el Centro directivo su resolución situando el problema en su dimensión estrictamente registral, conforme a la cual la pretensión del recurrente, confirmatoria de la inicial solicitud de inscripción, se dirigía a hacer posible la modificación del Registro, más precisamente, la rectificación de una escisión, por las razones que ya han sido expuestas. No se trataba de una solicitud insólita, pues es bien conocida, a través de jurisprudencia constante del propio Centro, “la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin necesidad de acudir al procedimiento general de rectificación previsto en el artículo 217 de la Ley Hipotecaria, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, que aclare y acredite el error padecido, y conste el consentimiento de las partes interesadas”.
Tras esta breve introducción, se pasa, sin solución de continuidad, a recordar la vigencia de los principios de seguridad jurídica y de seguridad del tráfico jurídico en la configuración del Derecho de sociedades, con detallada cita de alguna resolución, y con alusión específica a determinados preceptos del Código de comercio, dirigidos a dejar patente la salvaguarda de los indicados principios mediante la publicación registral del “nacimiento de las sociedades y sus principales actos jurídicos”.
Este telón de fondo, formulado de manera excesivamente abstracta, quedará, no obstante, un tanto marginado del ulterior desarrollo de la resolución, centrado, como no podía ser de otro modo, en el tratamiento de la pretensión rectificadora del Registro, en los términos que ya conocemos, con la finalidad de “sujetar a condición suspensiva una escisión ya inscrita”. Y aunque el propio recurrente reconoció, como constata la Dirección General, que el Registro “no refleja la realidad de las operaciones ya que la escisión no ha desplegado sus efectos al estar sujeta a esta condición”, no se puede ignorar que “determinados acuerdos sociales sujetos a condición pueden inscribirse”.
Con todo, el asunto se le aparece dudoso al Centro directivo, dado que los efectos de la escisión sometida a condición suspensiva “no se producirán…hasta que la condición se cumpla”. Existe, sí, “confluencia de consentimientos negociales” entre las sociedades escindida y beneficiaria, lo que, no obstante, “sólo implica que desde ese momento las sociedades participantes están vinculadas entre sí por el contenido del acuerdo, haya existido o no previo proyecto de fusión (artículos 1254 y 1261 del Código civil)”. Con todo, y a pesar de este comprensible lapsus, “los plenos efectos de la escisión sólo se alcanzan al culminar el procedimiento por el legislador mediante la escrituración del acuerdo y su inscripción en el Registro Mercantil…momento en que el negocio despliega su eficacia en el ordenamiento y es plenamente oponible frente a cualquiera”.
De todo ello se deduce que “si el acuerdo de escisión se sujeta a condición suspensiva…no podrá inscribirse sin que se acredite su cumplimiento”. Y lo mismo sucederá con el aumento de capital llevado a cabo por la sociedad beneficiaria de la escisión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 315 LSC. La conclusión definitiva, por la que termina desestimándose el recurso, se concreta, entonces, en que “para poder rectificar el contenido del Registro, en este caso concreto, y no ser inscribible la escisión sujeta a condición suspensiva, las dos sociedades afectadas deberían consentir con la cancelación de los asientos practicados, y tomando al mismo tiempo las medidas oportunas para proteger los intereses de los acreedores, en cuanto se dejaría sin efecto el aumento de capital practicado en la beneficiaria”. Todo ello, con independencia de que, en este supuesto, no sea posible “pronunciarse sobre si estamos ante una auténtica condición suspensiva y si tiene un plazo señalado de cumplimiento”.
Formulada con la generalidad que acabamos de ver, la idea de que la escisión sometida a condición no podrá inscribirse resulta, al menos, llamativa; otra cosa, tal vez, podría pensarse en relación directa con el supuesto de hecho analizado, donde la condición, como acabamos de ver, no aparecía expresada en la escritura de dicha modificación estructural, presentada inicialmente ante el Registro. Fue con posterioridad, mediante una escritura de subsanación, donde se puso de manifiesto el carácter condicionado de la escisión, precisamente referido a una de carácter suspensivo. Así puede deducirse de la fórmula aprobada en su día por las sociedades escindida y beneficiaria, del todo congruente, por otra parte, con la práctica habitual entre nosotros desde el punto de vista tributario, como hemos tenido ocasión de indicar con anterioridad.
Situadas las cosas en estos términos, el tema aquí planteado bien merece una profunda meditación. No se ha llevado a cabo, en sentido estricto, por parte de la doctrina, aunque, como también se ha señalado, resulta ampliamente mayoritaria la opinión favorable a la posibilidad de someter a condición una operación societaria de estas características, criterio éste que, en mi sentir, ha de considerarse acertado. Que gran parte de esas opiniones se hayan emitido respecto de la fusión no tiene especiales consecuencias y viene a reflejar, de manera exclusiva, su carácter central dentro del Derecho y la práctica españolas de las modificaciones estructurales. Esa meditación, al mismo tiempo, debería producirse también en el ámbito de quienes, como la Dirección General, están llamados a expresar su criterio decisorio en relación con supuestos de semejante naturaleza; una resolución como la aquí glosada hubiera sido un lugar idóneo para profundizar en el tratamiento del problema planteado, sin que pueda bastar con formulaciones genéricas, situadas, por lo demás, al margen de lo que cabría denominar el “consenso doctrinal”.
