No tema el lector; no me voy a dedicar en este commendario a soltar la típica parrafada tecnológica, al hilo de términos y fórmulas abstrusos, cuya frecuencia y habitualidad (recordemos a nuestro Código de comercio) no traen consigo el entendimiento pleno de lo que tras ello se oculta. El propósito, como siempre en esta sección, es más sencillo; se trata, meramente, de ver en qué medida la evolución tecnológica se refleja e incide en la realidad societaria, a veces con la mediación de algún precepto (no sabemos exactamente si gracias a ella), pero en otras ocasiones sin apoyo normativo alguno; y, en la presente ocasión, de la mano de dos resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, como en seguida se verá.
En una primera etapa, situada ya en el presente siglo, la relación de las nuevas tecnologías con el Derecho de sociedades pareció concretarse en la vertiente fundacional, en el marco de la figura, todavía vigente, pero desprovista de relieve práctico, de la sociedad limitada nueva empresa. Y aunque esta entidad, como modalidad singular de la limitada general, se hizo acreedora de severas críticas por parte de la doctrina, a mi juicio con razón, el hecho de predisponer para su constitución mecanismos telemáticos fue un factor que debe merecer una valoración positiva. Con la limitada nueva empresa se dio el primer paso para la paulatina utilización de medios electrónicos en la órbita societaria, circunstancia ésta que, en nuestros días, ha adquirido un relieve extraordinario.
No me detendré en glosar las distintas fases recorridas desde entonces ni mencionaré con detalle las múltiples referencias normativas que, tanto a nivel interno, como internacional, con particular incidencia en la Unión europea, se han dado en el terreno que nos ocupa. Lo cierto es que la fórmula “digitalización y Derecho de sociedades” es un apartado ya tópico, derivado directamente, aunque no sólo, de una conocida directiva europea, sobre cuya transposición medita el legislador español, sin haber llegado todavía a una posición reguladora definitiva.
Es evidente que la fase constitutiva exclusivamente telemática representa hoy un elemento consuetudinario entre nosotros (y, sobre todo, entre nuestros fedatarios), siempre que nos refiramos, claro está, a la sociedad de responsabilidad limitada. Pero, siendo importante este capítulo, no es el único en el terreno de la digitalización societaria; hay, así, aspectos diversos, que van desde la difusión de la información, a través de la página web corporativa, hasta la comunicación directa con los socios, pasando por el importante asunto de su participación a distancia en las reuniones de la junta general.
Todo ello –claro está- sin excluir otras posibilidades, que en el pasado pudieron parecer insólitas y que hoy, gracias a los mecanismos de la inteligencia artificial, representan un supuesto plenamente real, aunque dotado de una apariencia a veces inquietante; me refiero a la desaparición de los seres humanos de la administración social y su sustitución por un exclusivo, y tal vez excluyente, Roboboard, o, lo que es lo mismo, consejo robótico, en roman paladino.
A la acelerada evolución tecnológica han sumarse las urgencias y los inconvenientes derivados de la pandemia, con una notable producción legislativa que, en lo relativo a nuestro tema, ha traído consigo un decidido impulso a la digitalización societaria. Y lo inicialmente concebido para una situación de emergencia, y por ello mismo excepcional, ha terminado por convertirse en un instrumento de uso común, como el art. 182 bis LSC, a propósito de la junta exclusivamente telemática, pone de manifiesto de modo palmario.
Aunque la doctrina se ha manifestado ya con notorio detalle, no sucede lo mismo, como por otra parte es lógico, en la esfera jurisprudencial. La aplicación del Derecho o, si se prefiere, la respuesta institucional al permanente quid iuris sigue sus propios caminos, de acuerdo con un tempo peculiar, no sólo derivado de la existencia, en su caso, de particulares conflictos de intereses en los que pueda resultar relevante el factor tecnológico.
Por tal motivo, las dos resoluciones que traigo hoy a colación se ocupan de cuestiones distintas y también de diferente alcance desde la óptica societaria. La primera de ellas se emitió el 4 de mayo de 2022 (BOE de 27 de mayo) y nos sitúa ante la fundación de una sociedad de responsabilidad limitada y, más precisamente, a propósito del certificado emitido por una entidad de crédito respecto de una aportación dineraria desembolsada en dicho proceso constitutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 LSC. El registrador denegó la inscripción de la escritura pública de constitución por cuanto en el referido certificado no constaba firma de persona física alguna, con facultades representativas, recogiéndose únicamente la firma digital de la propia entidad de crédito.
Por otra parte, estimaba el registrador que el certificado en cuestión carecía de código seguro de verificación, o de firma electrónica que permitiera su validación, sin que el notario hubiera llevado a cabo la necesaria, a su juicio, actividad de comprobación respecto de la existencia o autenticidad del documento. Interpuesto el correspondiente recurso por el notario autorizante de la escritura, la Dirección General lo estimó, revocando la calificación impugnada.
Lo esencial de la resolución, marginando ahora otros aspectos deducidos de la disputa jurídica entre los fedatarios, aparece concentrado en torno a la firma digital de la entidad de crédito y, más precisamente, alrededor de su suficiencia a los efectos requeridos por el art. 62 LSC. En tal sentido, la cuestión no ofrece dudas al Centro directivo; así, para empezar y sobre la base de diferentes regulaciones, tanto de la Unión europea como de nuestro propio ordenamiento, se afirma que no resulta posible, cuando de personas jurídicas se trate, hablar de “firma electrónica, sino de sello electrónico, como medio de vinculación de un documento electrónico a una persona jurídica”.
Siendo esto así, a la vista del certificado aportado con la escritura, “no es posible exigir que se identifique a una persona física con su emisión, pues ésta, como resulta de lo expuesto, se asocia electrónicamente y mediante el sello electrónico a la entidad emisora titular del sello”. Del mismo modo, tampoco se puede exigir al notario que autorizó la escritura “que lleve a cabo comprobación alguna de su existencia o autenticidad”, ya que el art 62 LSC no la requiere “para los documentos certificados expedidos en soporte papel ni tampoco lo puede ser para los emitidos en formato electrónico”.
En este sentido, como es notorio, la LSC, en unión con el RRM (art. 189, 1º), “se limita a establecer un procedimiento de acreditación de la aportación dineraria ágil, sencillo, exento de formalidades y de mínimo contenido”. Otra cosa sucedería si en la calificación se hubiera afirmado “la falsedad del documento aportado y protocolizado”, lo que incumpliría nítidamente la disciplina societaria repetidamente citada.
Pero, como tal circunstancia no se dio ni tampoco fue objeto de la calificación registral, carece de relieve a los efectos de la resolución, en la que, según indiqué con anterioridad, se decidió estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Pasemos ahora a la resolución de 6 de junio de 2022 (BOE de 29 de junio), donde también se contempla el proceso fundacional de una sociedad de responsabilidad limitada como marco general del problema. No obstante, aquí no se trataba de una cuestión de detalle, como la recién expuesta, a propósito de una aportación dineraria; el problema residía en el contenido de la cláusula estatutaria relativa a la posible asistencia telemática de los socios a las juntas generales de la sociedad, aludiendo específicamente al lugar de celebración de la junta.
La cláusula en cuestión permitía, desde luego, la asistencia presencial de los socios a la junta, previsiblemente en el domicilio social de la sociedad, sin perjuicio de que cupiera establecer a tal efecto otro lugar. Para dar cauce, por otra parte, a la participación a distancia de los socios en la junta, se contemplaba la posibilidad de que los interesados acudieran a determinados lugares, distintos del principal, debidamente preparados desde el punto de vista tecnológico y que constarían en la convocatoria de la correspondiente junta. Dichos lugares estarían conectados “por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos”, de manera que fuera posible “el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente comunicación entre ellos”. Los socios que asistieran a tales lugares serían considerados, en tal sentido, “como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal”.
El contenido de la cláusula estatutaria, que he intentado resumir en el anterior apartado, resultaba improcedente, a juicio del registrador, en lo relativo, sobre todo, al lugar de celebración de la junta, que debía ser único, circunstancia que no se cumplía con el sistema recogido en los estatutos. Dicho sistema, me permito añadir, bien podría ser calificado de mixto, al contemplar varios lugares, para hacer posible la asistencia telemática, junto con un lugar principal, por lo común el domicilio de la sociedad. Interpuesto recurso por el notario autorizante de la escritura, la Dirección General lo estimó, revocando la calificación impugnada.
El hilo conductor de la presente resolución se sitúa, como no podía ser de otro modo, en la cláusula estatutaria discutida, que el Centro directivo disecciona con todo cuidado, sirviéndose en su faceta analítica y hermenéutica de los preceptos del Código civil sobre interpretación de los contratos, así como de algunas normas de la LSC sobre convocatoria y celebración de la junta; en particular, se toman en cuenta con detalle los arts. 175 LSC, sobre el lugar de celebración de las juntas generales, así como los arts. 182 y 182 bis LSC, referidos, respectivamente, a la asistencia telemática a las juntas y a las juntas exclusivamente virtuales.
Este conglomerado normativo se ve completado, a su vez, con la doctrina elaborada por la propia Dirección General en varias de sus resoluciones (como la de 19 de diciembre de 2012). Así, y tras reflejar de manera sintética el contenido esencial de los preceptos considerados, se fija la atención en la disciplina relativa a la asistencia telemática. En el contexto del art. 182 LSC no se exige, a juicio del Centro directivo, “un contenido preceptivo específico que particularice las condiciones exigidas, remitiendo esa concreción a los administradores para cada convocatoria”.
El citado carácter “abierto” de la norma hace posible el despliegue de la autonomía de la voluntad, de modo que se concrete en los estatutos “una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos”.
Sobre la base de este criterio, destaca la resolución la singularidad del supuesto examinado, pues en él “la participación de los socios se produce a través de medios electrónicos que también se encuentran bajo control de la sociedad”, reteniendo ésta, por lo tanto, “los dos extremos de la comunicación”. La predisposición, entonces, de varios lugares distintos del domicilio social, a fin de que los socios elijan el que tengan por conveniente para conseguir su participación a distancia, “no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria”.
De este modo, encuentra pleno sentido, concluye la Dirección General, “la mención estatutaria dirigida a remarcar la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social”. Por todo ello, en suma, no se advierte en la cláusula estatutaria discutida “la concurrencia de los defectos consignados en la nota de calificación”.
Poco hay que añadir a las dos resoluciones sintéticamente transcritas, sin dejar de destacar, eso sí, el hecho común de que sea la realidad digital, bien que referida a supuestos distintos, el centro organizador de ambas decisiones. Es verdad, con todo, que en las respectivas notas de calificación se aprecia un planteamiento demasiado formalista, quizá inspirado por un “exceso de celo” calificador, al que me he referido en algún commendario previo. No hay duda, por supuesto, de que el Registro mercantil se ha concebido para publicar, con sus efectos característicos, situaciones jurídicas ciertas, y en tal sentido, se encuentra plenamente justificado el celo profesional de los registradores mercantiles.
Pero es también evidente que la digitalización imperante y su intensificación en el inmediato futuro requieren una actitud acorde con sus circunstancias, a fin de que los operadores económicos puedan aplicar a su organización y a su funcionamiento los diversos instrumentos que le son propios. Lo contrario, además de suponer una desventaja competitiva para los protagonistas del tráfico económico en el mercado, acentuaría una rigidez excesiva en su contemplación institucional, ajena, por otra parte, a los mecanismos de control de los que dispone la propia realidad digital.
Y aquí acaban los commendarios del presente curso académico, querido lector; nos volveremos a ver en septiembre. Mientras tanto, feliz verano y felices vacaciones, a ser posible con menos calor del que ahora nos abruma.
