¿Otro commendario más sobre el relieve del grupo en el Derecho concursal? Sí, así es, y no por capricho de quien suscribe sino por imperativo de la propia realidad empresarial, vista, en esta ocasión, a través de una nueva decisión del Tribunal Supremo. Me refiero, en concreto, a la sentencia 190/2017, de 15 de marzo, de la sala de lo civil (sección primera), cuyo ponente ha sido el magistrado Rafael Sarazá Jimena.
No me extenderé en glosar la importancia del tema objeto de análisis, sirviendo al efecto las consideraciones vertidas en anteriores commendarios, y relativas, por lo común, a fallos de distintas instancias judiciales. Interesa destacar, en todo caso, que también ahora el problema básico con el que se enfrenta el alto tribunal es el concepto mismo del grupo o, si se prefiere, su delimitación. Y si la controversia al respecto –porque no es posible presentar una línea de pensamiento uniforme en nuestros tribunales- puede ser esquematizada alrededor de las dos grandes nociones manejadas a propósito de la existencia misma del grupo (jerárquico), es decir, el control y la unidad de decisión, la sentencia que nos ocupa vuelve sobre ella, primando el segundo término de la contraposición. Pero –hay que decirlo desde el principio-, con alguna novedad significativa en punto a la “cima”, cabría decir, del grupo, ocupada en el presente caso por una persona física, y también respecto del juego de preceptos existente entre nosotros sobre la figura, con particular referencia al art. 42 del Código de comercio, cuyo análisis reviste particular interés. Ese análisis, conviene anticiparlo igualmente, no se limita a lo que pudiéramos llamar la “hermenéutica estricta” de la norma, sino que, más bien, se extiende a su posición o su significado específico en el (todavía no construido, pero, al parecer, in itinere) sistema del Derecho de grupos en el ordenamiento español.
Como en tantas otras ocasiones, el motivo desencadenante del litigio se sitúa en el terreno de la calificación de los créditos de una determinada sociedad contra la sociedad concursada. Ambas, podríamos decir, son sociedades “hermanas”, siendo controladas indirectamente por una persona física, socio ampliamente mayoritario de otras dos sociedades, estas sí con participación directa, además de exclusiva, en el capital tanto de la deudora como de la acreedora, respectivamente. Sobre la base de estos hechos, el juez de lo mercantil, competente en primera instancia, declaró que el crédito en cuestión merecía la calificación de subordinado por ser la sociedad acreedora “persona jurídica especialmente relacionada con la deudora al formar parte ambas de un mismo grupo”. Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso y, tras revocar la sentencia, ordenó que se incluyera el crédito en la lista con la calificación de ordinario. Interpuesto recurso de casación por la concursada, el Tribunal Supremo lo estima, casa la sentencia recurrida y confirma la sentencia dictada en primera instancia.
La sucinta descripción del supuesto de hecho que acabo de hacer sirve, no obstante su esquematismo, para comprender el criterio del Tribunal Supremo y el significativo avance que representa en la construcción, ya iniciada, del Derecho español de grupos. Y es que, hibernado el Anteproyecto de Código Mercantil, con su interesante aproximación a la figura, y no alterada su deficiente realidad legislativa entre nosotros, parecen ir recorriendo los jueces la complicada senda de su tratamiento, al hilo de algunos fallos relevantes, no ajenos al discurrir de la doctrina. De entre tales decisiones conviene destacar ahora la conocida sentencia de 11 de diciembre de 2015, así como los numerosos pronunciamientos sobre el grupo en el ámbito concursal, cuyas principales aportaciones –según se puede apreciar en el fallo ahora glosado- trascienden el estricto marco determinado por la situación de insolvencia.
El sentido del mencionado avance se manifiesta, básicamente, en dos planos distintos, si bien estrechamente vinculados: por una parte, en el hecho de que el alto tribunal sitúa la disciplina de los grupos contenida en los arts. 42 y siguientes del Código de comercio en sus justos términos, restringiendo su significado esencial a la regulación de la consolidación contable; por otra, en la plena aceptación de la persona física como sujeto director del grupo, superando, así, la referencia expresa en los preceptos indicados a una, aparentemente imprescindible, “sociedad dominante”.
A la luz de la primera circunstancia, el Tribunal Supremo, sin menospreciar lo que ha supuesto entre nosotros la modificación del Código de comercio en este punto por la reforma contable de 2007, otorga un valor limitado al cambio producido que pone el acento, como es bien sabido, en el control, marginando la idea precedente de la unidad de decisión. Con todo, cuando la temática del grupo se sitúa en el terreno concursal, la regulación contenida en los arts. 42 y siguientes del Código resulta de inexcusable observancia, a la vista de la remisión que a ella se efectúa en la disposición adicional sexta de la propia Ley concursal.
A pesar de ello, para el Tribunal Supremo la noción de control, más allá de su estricta valencia intersocietaria, “implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales”, remitiéndose a tal efecto al propio Plan General de Contabilidad. Y es que, a la vista de la ubicación sistemática de los precepto en estudio (en el contexto de las obligaciones del empresario y al margen de la regulación de las compañías mercantiles), sus elementos han de interpretarse en el marco de la contabilidad del grupo, siendo “irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal”.
Sobre la base de estas consideraciones considera el alto tribunal que el art. 42 del Código, en su primer inciso, “sólo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas sociedades dominantes”. Es la segunda parte del mencionado precepto, por tanto, la que resulta decisiva para dar cauce a la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal, y no la primera que, se reitera por si no hubiera quedado claro, “sólo tiene una finalidad contable irrelevante para el concurso”.
Sentando este importante extremo, no ajeno, desde luego, a lo que buena parte de nuestra doctrina ha venido considerando desde hace tiempo, viene de inmediato la valoración jurídica que, a efectos de la problemática estudiada en la sentencia, así como del Derecho de grupos en general, tiene el hecho de que quien ejercita el poder de decisión en el grupo sea una persona física. De entrada, se afirma que las previsiones de la Ley concursal sobre los grupos son aplicables “también cuando las sociedades involucradas [como sucede en el caso de autos] son todas ellas sociedades filiales o dominadas dentro del grupo”, lo que se justifica con cita expresa de los preceptos de la mencionada Ley relativos a nuestra figura; se corrige, a su vez, la inexacta apreciación de la Audiencia conforme a la cual por ser las dos sociedades protagonistas de los hechos (concursada y acreedora) entidades dominadas existiría un grupo horizontal o paritario. Hay una indiscutible situación de control, según ha quedado ya expuesto, y existe un grupo, sí, pero jerárquico, correspondiendo el poder de decisión, como sabemos, a una persona física.
Esta situación, nunca hasta el momento contemplada por el Tribunal Supremo (al menos, fuera del ámbito, siempre singular, del Derecho del Trabajo en materia de grupos), no reduce la magnitud del control ejercido ni, mucho menos, impide el surgimiento de nuestra figura. A tales efectos “es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables”. Pero, si entramos en el terreno específicamente concursal, la cuestión tampoco varía; en tal sentido, afirma el Tribunal Supremo que “las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control…y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidad para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”. Afirmar lo contrario supondría excluir “a grupos con un protagonismo importante en la vida económica en los que tal control es ejercido por una persona física o por una fundación”.
Se concluye, de este modo, que “las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el deudor de la sociedad perteneciente al mismo grupo, y que determinan la calificación de su crédito como subordinado, concurren plenamente en el presente caso”. En tal sentido, la sociedad acreedora merecerá la calificación de “persona especialmente relacionada con la concursada porque ambas están integradas en un grupo societario, sometidas al control de una persona física. Por ello, su crédito frente a la concursada debe ser calificado como crédito subordinado”.
El tono, me atrevería a decir, “pedagógico” de esta sentencia, gracias, entre otras cosas, a las frecuentes repeticiones y reiteraciones, así como a la sencilla argumentación empleada, no reduce su importancia; antes bien, contribuye a incrementarla, y, por tal motivo, este commendario es más extenso de lo habitual. Resulta sumamente acertado que se coloque a la disciplina sobre consolidación contable en su sitio –ni más ni menos-, sin convertirla, como se ha hecho en bastantes ocasiones, tanto por el legislador como por numerosos autores, en centro de nuestro Derecho de grupos. La inconveniencia de este planteamiento salta a la vista desde hace tiempo y se pone rotundamente de manifiesto antes situaciones como las contempladas en el presente fallo. Hora es, pues, de saludar a esta nueva pieza del tratamiento jurídico de los grupos entre nosotros, que facilita su ordenación “transtípica”, más allá, por tanto, del marco delimitado por el Derecho de sociedades, y evita numerosas incongruencias en las que, de otro modo, se incurriría sin remedio. Sólo se me ocurre decir que, desde un punto de vista literario, varios tiempos verbales, en presente de indicativo, quedarían mejor con el uso del subjuntivo, sin que este matiz gramatical oscurezca el aplauso que la sentencia sinceramente merece.
José Miguel Embid Irujo