NUEVOS “RINCONES SOCIETARIOS” EN LA LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE LAS EMPRESAS

En el anterior commendario intenté destacar algunos aspectos de la Ley de creación y crecimiento de las empresas, recientemente aprobada, que afectaban de manera directa a cuestiones esenciales del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada. Esas reformas, con ser significativas, no eran las únicas contenidas en dicha Ley, dentro de la cual podía advertirse una cierta “incontinencia” del legislador, al abordar, con planteamiento transversal, múltiples asuntos, dentro y fuera del Derecho de sociedades.

Puede discutirse, y así lo acentuaba yo desde el título mismo de commendario, la conveniencia de aumentar sin tasa y sin freno, como sucede con tanta frecuencia entre nosotros desde hace años, el contenido de un determinado ordenamiento, valiéndome de la conocida prevención de Carnelutti. Y esa tendencia “aumentativa”, por lo demás, no se limitaba a las cuestiones analizadas en dicho commendario, sino que, como se verá en éste, se ha extendido a otras vertientes, en apariencia ajenas a la pretensión originaria de la mencionada Ley.

En tal sentido, y tras una lectura más pormenorizada, si cabe, de la llevada a cabo en el momento mismo de tener noticia de la aprobación de dicha pieza legislativa, he advertido algunos temas de alto interés societario, cuidadosamente agazapados en el repertorio, cada vez más amplio, de las disposiciones adicionales; me refiero a la octava, dedicada a las sociedades civiles, y a la décima, de “reconocimiento” de las sociedades de beneficio e interés común. Dado el interés de ambas materias, convendrá el lector conmigo que no resulta inadecuado el título que he estampado al comienzo de este commendario, amparado, quizá poco esforzadamente, por la homonimia con esta sección.

En cualquier caso, no me es posible responder a la pregunta, que tantos se harán, sobre la razón que ha conducido a nuestro incontinente legislador a situar en la órbita, digamos “adicional”, de la Ley de creación y crecimiento de las empresas estas dos figuras jurídicas. Una de ellas, la sociedad civil, de considerable tradición entre nosotros, de clásico régimen en el Código civil, y también –por qué no decirlo- de tormentosa relación, precisamente, con el Registro mercantil; la otra, la sociedad BIC, como suele ser conocida en nuestro tiempo desde muy diversas instancias, sin especial arraigo en la práctica ni tampoco en nuestro ordenamiento.

No tengo especial amistad con el legislador y desconozco, por tanto, cuáles puedan ser las razones justificativas de que la sociedad civil y la sociedad BIC hayan sido contempladas, si bien de manera parcial, en esta Ley. No cabe duda de que tanto una como otra, eso sí, con distintos apoyos, se insertan sólidamente en el ámbito de la creación jurídica, sin perjuicio de que, salvado este trámite, también puedan crecer, aunque quepa dudar de si podrán multiplicarse.

Dejando al margen estas cuestiones, en las que se entrecruzan aspectos de política jurídica y de política legislativa, no bien precisados en la Ley ni fácilmente deducibles de su contenido genérico, merece la pena prestar atención, en primer lugar, a la sociedad civil, tal y como aparece contemplada en su disposición adicional octava. Hablo de la “sociedad civil” en cuanto tal, y no sólo de su posible inscripción en el Registro mercantil, porque si se mira con detalle el precepto esta última vertiente, con ser relevante, no es la única significativa.

En tal sentido, la primera parte de la norma, relativa a los requisitos y menciones propias de la constitución de esta figura a los efectos de su inscripción registral parece directamente deducida del derogado art. 269 bis RRM. Pero en ese mismo ámbito aparece una matización significativa referida a la condición jurídica de la sociedad civil que pretenda, en principio, inscribirse en el Registro mercantil; se habla, así, de una sociedad desprovista de forma mercantil y constituida “conforme al derecho común, foral o especial” que le sea aplicable. Estamos, por lo tanto, ante una sociedad civil ajena al art. 1670 del Código civil, sin perjuicio de su distinta adscripción a la normativa de igual naturaleza que pueda corresponder según el territorio, así lo entiendo yo, donde se haya constituido.

Esa diferencia del ordenamiento aplicable, si trasladamos a los Derechos forales esta denominación, no parece alterar, sin embargo, los requisitos o datos que habrán de hacerse constar en el Registro con motivo de la primera inscripción, lo que sin duda parece lógico. No serán necesariamente idénticos, aunque presumimos que las diferencias no serán abismales, los elementos de necesaria observancia con motivo de su constitución, según el Derecho civil respectivamente aplicable.

Es claro, con todo, que la enumeración de esos requisitos de necesaria constancia en el Registro mercantil no agota el elenco de supuestos y actos inscribibles relativos a la sociedad civil. De este modo, en el segundo apartado de su primer párrafo precisa la disposición adicional que nos ocupa la posibilidad de que se inscriban (“serán inscribibles”, dice literalmente) otras muy diversas magnitudes; así, “el nombramiento, cese y renuncia de los administradores, los poderes generales, su modificación, extinción o revocación, la admisión de nuevos socios, así como la separación o exclusión de los existentes, la transmisión de participaciones entre los socios, y las resoluciones judiciales o administrativas que afecten al régimen de administración de la sociedad”.

No me parece que nos encontremos ante un numerus clausus, aunque doctores tiene la sociedad civil (y, por supuesto, el sistema registral), ya que, por ejemplo, también cabrá plantear la inscripción de la disolución, liquidación y extinción de dicha figura. Y lo mismo podrá decirse de aquellas circunstancias relevantes que modifiquen o alteren significativamente el negocio de fundación societaria; será el caso, también por ejemplo, de una modificación estructural, supuesto no ajeno, en el Derecho vigente, a la sociedad civil, como se deduce de la LMESM, del RRM, e, incluso, como es bien sabido, de la propia jurisprudencia registral.

Dos cuestiones reservo para el final de este pequeño apartado dedicado a la sociedad civil en la Ley de creación y crecimiento de las empresas. El primero de ellos se refiere a la naturaleza de la inscripción; el segundo a la determinación del bloque normativo aplicable a la figura y a la jerarquía entre sus posibles elementos. En lo que atañe a la primera cuestión, creo que la respuesta no resulta demasiado difícil; se trata de una inscripción potestativa (“podrán inscribirse”), modificándose, de este modo, el planteamiento inicial del proyecto de ley, orientado hacia la inscripción obligatoria.

En lo relativo al establecimiento de su régimen, la disposición adicional que nos ocupa alude en varias ocasiones a la superior jerarquía de las normas que sean aplicables a la sociedad civil según que se disponga en el lugar de su constitución de una regulación foral o especial al respecto. Esa misma regulación o, quizá mejor, su estricta observancia constituye presupuesto necesario de la inscripción de la concreta sociedad en el Registro mercantil; en este sentido, se indica que los “derechos civiles, forales o especiales” serán en este asunto “de aplicación prevalente a la regulación del Registro Mercantil”.

Queda clara, por tanto, la voluntad del legislador, sin que sea fácil adivinar, al menos por mi parte, cuál sea o pueda ser esa “regulación del Registro Mercantil” de inferior jerarquía al Derecho foral; ¿quizá la relativa a la inscripción del empresario individual, por encontrarnos aquí ante una inscripción potestativa?, ¿quizá la correspondiente a las sociedades de personas (arts. 209-212 RRM) por ser éstas, tal vez, las formas jurídicas más cercanas, dentro de las que resultan disponibles entre nosotros, a la sociedad civil? El asunto no es irrelevante porque las normas forales sobre sociedades civiles pueden no ser del todo suficientes a tal fin, dejando abierto un flanco desde la perspectiva de la seguridad jurídica.

Habrá que ver, en todo caso, cómo se instrumenta esta llamativa novedad, teniendo en cuenta que la disposición adicional en estudio nada dice sobre la inserción de su régimen en alguna regulación procedente al respecto (por ejemplo, el RRM). Tampoco se invita al Gobierno a que complete este tratamiento a través de alguna disposición reglamentaria específica y, sobre todo, nada se dice sobre la congruencia del Derecho (civil) foral (incluyendo bajo una formulación unitaria todos los Derechos especiales existentes entre nosotros) con la vertiente jurídico-mercantil y registral, ésta notoriamente especial por razón de la materia ahora considerada. Habrá que estar muy atento a la evolución de este supuesto.

El segundo asunto de interés societario del que pretendo ocuparme en este commendario se refiere, como ya indiqué, al “reconocimiento” de las Sociedades de Beneficio e Interés Común” en la disposición adicional décima de la Ley. Nada diré de la utilización de mayúsculas en la caracterización expresiva de esta figura, frente a la minúscula del apellido “civiles” aplicado a las sociedades que acabamos de considerar, salvo destacar una tendencia, quizá pleonástica, de suma actualidad.

No estamos, según creo, ante un nuevo tipo societario, ya que el supuesto en estudio se adscribe por la propia disposición adicional a las sociedades de capital, siempre que éstas, “voluntariamente”, decidan recoger en sus estatutos los compromisos y circunstancias que dicha norma enumera. En esencia, se trata de conseguir, mediante su creación un “impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad”, con el importante añadido de que su constitución ha de hacer posible el sometimiento “a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas”, por el hecho de tomar en consideración, dentro de sus decisiones, a “los grupos de interés relevantes”.

No es seguro, en mi criterio, lo que este reconocimiento pueda suponer; en todo caso, y a diferencia de lo establecido a propósito de las sociedades civiles, aquí se alude a un ulterior desarrollo reglamentario mediante el cual se regularán “los criterios y la metodología de validación de esta nueva figura empresarial, que incluirá una verificación del desempeño de la sociedad, quedando sujetos tanto los criterios como la metodología a estándares de máxima exigencia”.

A la vista de lo indicado, no parece que esa futura regulación, para la que no se establece plazo de cumplimiento alguno, vaya a incidir de manera significativa en el régimen estrictamente societario de estas personas jurídicas. Se tratará, más bien, de una ordenación idónea para el otorgamiento de una suerte, digamos, de “distintivo” aparentemente prestigioso en el mercado, a cuyo fin se exigirá la observancia de los requisitos consolidados a nivel internacional en el terreno, hoy tan relevante, de la certificación. Habrá que delimitar, a este respecto, no sólo esos requisitos en cuanto tales, sino los sujetos o las entidades habilitadas al efecto, evitando tanto el favorecimiento de ciertos intereses o metodologías particulares, como el establecimiento de condiciones gratuitamente onerosas para quienes quieran adquirir la condición de sociedades BIC.

He dicho en varias ocasiones que nuestro Derecho de sociedades de capital no sólo no pone impedimento alguno al desarrollo de figuras heterogéneas dentro de la órbita propiamente social o en el marco del propósito, sino que da cauce a la voluntad privada dirigida a tales finalidades, mediante el régimen, lacónico pero indiscutible, al menos a mi juicio, del art. 2 LSC.

En tal sentido, el principio de mercantilidad por razón de la forma permite reconocer el carácter formalmente empresarial de todos los sujetos, con independencia de su objeto e, incluso, de su causa; en el presente caso, nos encontramos ante auténticas empresas, tal y como dice la propia disposición, tomando la palabra en un sentido sustantivo o material. De modo que, también a mi juicio, no sólo es posible entre nosotros la combinación de la vertiente lucrativa con el propósito social, sino que, además, no debería encontrar especiales inconvenientes con motivo de la constitución de sociedades que integren causalmente ambas finalidades.

Otra cosa es que, con esta regulación (más intuida que formalizada) se intente premiar a quienes pretendan conseguir el máximo rigor en la articulación de esos dos objetivos, no fácilmente conciliables. El inmediato futuro nos dirá el modo en qué pueda llevarse a cabo esa orientación, poniendo de manifiesto, a su vez, el alcance práctico que merezca esta, en apariencia, “buena intención” normativa. Eso sí, pensando en la próxima “sorpresa” societaria, sería de agradecer que el legislador no la confinara en un oscuro rincón de alguna peculiar pieza legislativa, dándole, en la medida de lo posible, bastante luz y la necesaria concurrencia de reconocidos taquígrafos.