Ha causado considerable revuelo la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera) de 10 de julio del presente año, dictada a propósito de la oferta pública de adquisición formulada por Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., a los accionistas de Funespaña, S.A. En el fallo, del que ha sido ponente el magistrado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, se estima tanto el recurso de casación interpuesto por José Manuel Rodrigo Fernández contra la sentencia correspondiente de la Audiencia Nacional, como el recurso contencioso-administrativo formulado por la misma persona contra el acuerdo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que autorizó en su día la mencionada OPA. Si este organismo consideró “precio equitativo” una cantidad inferior a la convenida por el oferente con un grupo significativo de socios de la destinataria, la Audiencia Nacional confirmó dicho criterio, rechazando el recurso interpuesto en su momento por el ahora triunfador en casación.
Dada la naturaleza del proceso, el fallo del Supremo incide, en su mayor parte, en cuestiones de orden jurídico-administrativo, a las que no aludiremos en el presente commendario. Más interés tiene, desde la perspectiva societaria y del mercado de valores, contemplar los distintos argumentos que, desde dicho punto de vista, han servido de base a la parte dispositiva de la sentencia. Es el fundamento de Derecho sexto el que merece mayor atención, pudiendo resumirse su doctrina, en este momento, con la idea, tan actual y tan clásica, en materia de OPAS, de contar en su tratamiento y en su práctica con una adecuada protección de los socios minoritarios de la sociedad destinataria de la oferta. Desde que este tipo de mecanismos de “vinculación real” entre sociedades, como dijera el Maestro Garrigues, atrajo la atención de los juristas y, más específicamente, del legislador, la protección de la minoría – en el marco, eso sí, de un procedimiento público, transparente y supervisado- se ha convertido en el hilo conductor de su tratamiento normativo. De ello es expresión, en el ámbito europeo, la directiva 2004/25/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, y, entre nosotros, la Ley 6/2007, de 13 de abril, que modificó la LMV, así como el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, relativo al régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores, que sirvieron para transponer aquella regulación.
En síntesis, el recurrente alegaba la infracción del art. 9 del Real Decreto 1066/2007 y reclamaba que la CNMV recalculara el precio de la oferta, teniendo en cuenta el mayor valor satisfecho por la oferente a un grupo significativo de accionistas de la sociedad destinataria de la oferta. Como se advierte en la sentencia, la CNMV tomó como referencia a tal efecto las adquisiciones llevadas a cabo por Mapfre en el período de doce mese previos al anuncio inicial de la oferta, sin tener en cuenta “las específicas circunstancias concurrentes en esta OPA, que puede caracterizarse por su ejecución diferida en el tiempo”; de este modo, se puso de manifiesto la desprotección de “los accionistas minoritarios no concertados”, es decir, los socios ajenos al pacto suscrito el 31 de mayo de 2011 entre Mapfre y un grupo significativo de accionistas de Funespaña en el que la oferente se comprometía, a formalizar, en el plano establecido en la normativa vigente, “una OPA sobre la totalidad de acciones de Funespaña a precio equitativo”, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1006/2007. Y es que, como recuerda el Supremo, en clara alusión, de nuevo, al proceder de la CNMV, el anuncio inicial de la oferta “no cumplía las exigencias establecidas en el artículo 16 de la referida norma reglamentaria, dada la indeterminación de la secuencia temporal prevista para su ejecución”.
La conclusión es, entonces, sumamente clara: se casa la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida y se anula la resolución de la CNMV “en el extremo que se refiere a la fijación del precio equitativo, ordenando la retroacción de las actuaciones con el objeto de que la Comisión Nacional del Mercado de Valores…proceda a recalcular el precio equitativo en los términos fundamentados”.
No hay mucho que añadir a lo que, en resumen, se acaba de exponer respecto del contenido de la sentencia objeto del presente commendario, salvo la perfecta congruencia que en ella se muestra entre la el sentido y fin de la OPA, como institución jurídica, su regulación normativa y el conjunto de circunstancias integrantes del supuesto de hecho enjuiciado. Desde un punto de vista estrictamente personal, la lectura de la sentencia me ha traído al recuerdo la elaboración de la tesis doctoral, en la que la OPA y la tutela de los socios minoritarios constituyeron, gracias, entre otros, a los valiosos trabajos de Jaime Zurita, parte relevante de su contenido; en efecto, la OPA, junto con otras técnicas, societarias y contractuales, era analizada dentro de una primera fase o etapa en la constitución de un grupo de sociedades, mediante la adquisición instantánea del control que aquella figura hace posible. Pero, además, la OPA permite hacer compatible dicho fin con el tratamiento equitativo e igualitario de los socios de la sociedad destinataria de la oferta, evitando los inconvenientes que, en tal sentido, resultaban característicos de otros medios de vinculación real para la obtención del control. A tal efecto, el papel de las entidades de supervisión, como es, entre nosotros, la CNMV, resulta decisivo, lo que añade, si cabe, más interés a la sentencia glosada, que actualiza con especial relieve la necesidad de tutelar a la minoría, como elemento consustancial a toda oferta pública de adquisición de valores.