Hace escasamente mes y medio me refería con cierto detalle a la resolución de la DGRN de 30 de julio de 2015, sobre remuneración de los administradores, cuya importancia intenté confirmar dando al correspondiente commendario una extensión superior a la habitual. De su texto se deduce, sin género de duda, la posibilidad de que ciertos elementos retributivos, relativos, en particular, a los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, puedan vivir al margen de los estatutos sociales. Gracias a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, fielmente reflejada en este punto dentro de la mencionada resolución, se ha relativizado la reserva estatutaria de las cuestiones correspondientes a la retribución de los administradores, idea que para muchos era y sigue siendo elemento central de su tratamiento.
Al margen en este momento de lo que quepa pensar sobre el expresado planteamiento, no precisamente pacífico, resulta obligado referirse ahora a la sentencia 241/2015, de 27 de noviembre del presente año, dictada por el juez José María Prado Albalat, del juzgado mercantil número 9 de Barcelona. En ella viene a decirse, con extrema economía de medios, aproximadamente lo contrario, elevándose la reserva estatutaria dentro del tema que nos ocupa a criterio decisivo, determinante y exclusivo respecto de todo lo que tenga que ver con la retribución de los administradores. Conviene indicar, de entrada, que tanto la resolución del Centro directivo como la sentencia aludida no se refieren, en general, a las cuestiones retributivas de los administradores, con independencia del sistema elegido para articular este órgano societario, sino que contemplan el supuesto del Consejo de Administración, en cuyo ámbito, como es notorio, encontramos peculiaridades notables dentro de la disciplina de la LCS.
La extrema economía de medios o, quizá mejor, la continencia expresiva del juez (tal y como se deduce, salvo error mío, del texto al que he tenido acceso) en lo que atañe a la materia considerada no permite apreciar con la debida concreción el supuesto de hecho enjuiciado. Se nos ofrece, eso sí, el texto completo de la cláusula que pretendía incorporarse a los estatutos de una concreta sociedad limitada mediante su correspondiente modificación; respecto de ella, la sentencia se limita a confirmar la calificación negativa emitida pocas fechas antes por el Registrador mercantil (en este caso, Luis Fernández del Pozo, lo que no parece irrelevante), desestimando íntegramente la demanda presentada contra aquélla, de acuerdo con el trámite del juicio verbal.
Merece la pena transcribir la citada cláusula, a cuyo tenor “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les recomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2 de la Ley de Sociedades de capital”.
Prescindiremos ahora de cualquier apreciación crítica sobre los defectos expresivos y de sintaxis que tan breve texto muestra con lamentable demasía; no impiden, por lo demás, comprender rectamente que con la citada cláusula se pretendía dejar en manos del Consejo, sin aparentes cortapisas, la concepción y decisión exclusivas sobre el tema que nos ocupa. De este modo, si se la modificación estatutaria hubiera llegado a buen puerto la cuestión retributiva habría quedado fuera de los estatutos y, lo que resulta todavía más llamativo, la Junta general terminaría por carecer de facultades, por mínimas que fueran, para el control o supervisión de tan relevante asunto.
Por encima de todo, preocupa al juez precisar que el escueto fundamento de la calificación recurrida no impide la tramitación del expediente, dado que en ella se encuentran expresados con claridad los motivos que han dado pie a la negativa del registrador. Menos líneas se conceden en la sentencia a la cuestión de fondo, siendo aquí donde hubiera convenido, por muy distintas razones, una menor contención expresiva. Esta criticable brevedad no es obstáculo a la nitidez de la resolución, de acuerdo con la cual la cláusula antes transcrita “vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida en que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración, artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal”.
Si la mención de estos preceptos es indudablemente acertada, también lo hubiera sido aludir a la disciplina contenida en el art. 249 bis LSC, que constituyó, en su momento, el núcleo normativo central de la resolución de la DGRN con la que se iniciaba el presente commendario. Como esta norma, en su relación con los restantes artículos relativos a la retribución de los administradores, no está exenta de serios problemas interpretativos, la presente sentencia hubiera podido ser un buen lugar para, al menos, contribuir a la resolución de algunos de ellos, sin perjuicio, claro está, de lo que finalmente hubiera considerado pertinente el juez como contenido de su fallo.
A propósito del complejo proceso político que dio lugar al surgimiento de la quinta república francesa, afirmó Raymond Aron que Francia, bajo la forma republicana, era “inmutable y cambiante”. Trasladando la reflexión del gran politólogo francés a nuestro terreno, resulta evidente que la retribución de los administradores es un tema inmutable o, si se prefiere, permanente, a la hora de considerar la posición jurídica de quienes gestionan y representan la sociedad; pero, al mismo tiempo, la pluralidad de perspectivas con las que se puede afrontar su tratamiento la convierten en una cuestión no sólo cambiante sino altamente inestable. La superación de esa inestabilidad no puede consistir, del mismo modo que sucedió en los albores de la quinta república francesa, en reemplazar el “estéril” debate parlamentario y los gobiernos débiles por una suerte de dictadura comisoria, lo que significa, en nuestro campo, convertir al Consejo de administración –libre de ataduras, según la cláusula estatutaria frustrada por la sentencia- en una suerte de general De Gaulle dentro de la estructura societaria ante la aparente inutilidad de la Junta.
José Miguel Embid Irujo