Parecía que, en el presente año 2021, pronto a terminar, habíamos cubierto el cupo de posibles modificaciones a la LSC, gracias, como es notorio, a la Ley 5/2021, de destacado relieve para nuestro Derecho de sociedades, sin perjuicio de los problemas, de todo orden, que su complejo texto, derivado, una vez más, del ya clásico esquema “reforma y adaptación”, trae consigo. Esta apreciación, seguramente bienintencionada, ha resultado errónea y confirma, una vez más, que el oficio de profeta se encuentra erizado de dificultades, intensificadas, por otra parte, cuando se proyectan sobre el programa legislativo –digámoslo así- de cualquier gobierno que se precie, al menos entre nosotros.
Y es que hace muy pocos días, al concluir un consejo de ministros, de cuya fecha no consigo acordarme, se presentó en sociedad un “Anteproyecto de ley sobre creación y crecimiento empresarial”, cuya autoría se ubica, según el papel oficial, en la Vicepresidencia primera del actual gobierno y, más precisamente, en el ámbito del Ministerio de economía y transformación digital. En su detalle, largo, pero no excesivo, se contempla una modificación de la LSC relativa, a grandes rasgos, a la tipología societaria y al capital mínimo, sin perjuicio de otros cambios normativos, también influyentes en nuestro sector, por cuanto se sitúan en la órbita societaria de la Ley de emprendedores, de un lado, y terminan afectando, de otro, a los fedatarios públicos, sobre todo a los notarios, con destacado protagonismo, como es notorio, en la constitución de las sociedades de capital.
Son muchas las cuestiones de relieve que la nueva normativa, todavía en la fase embrionaria de Anteproyecto, suscita, y este commendario, de título más infinitivo que definitivo, se limitará a considerar, exclusivamente, las vertientes recién mencionadas, donde destaca, de manera especial, la propuesta de reducir a un euro el capital mínimo de la sociedad de responsabilidad limitada. No estoy seguro de ofrecer al lector de esta sección lo que quizá espere, sobre todo –insisto- si le atraen o le afectan los asuntos propios de los fedatarios. Pero, como podría decirse, “doctores tiene la fe pública” y habrá que esperar, así, a las manifestaciones que los muchos y buenos juristas presentes en el Notariado y en el ámbito del Registro mercantil nos ofrecerán sin duda muy pronto.
Interesa preguntarse, como punto de partida, por la razón de ser de esta modificación, ajena por completo a los designios normativos de la Unión europea, aunque haya cuestiones, como las recién señaladas, en las que se involucran, además, aspectos tecnológicos, ciertamente destacados en la más reciente evolución del Derecho europeo de sociedades. Con todo, la referencia al capital mínimo y las implicaciones tipológicas de su parcialmente nuevo tratamiento son de la exclusiva responsabilidad de nuestro legislador que, sin aviso previo, ha decidido, según se nos informa en la exposición de motivos, plantear una reforma comprendida en el marco de dos de los infinitivos (crear y crecer) concurrentes en el título de este commendario.
La larga exposición de motivos no me termina de convencer a la hora de buscar un fundamento sólido a la necesidad (y también la oportunidad) de la reforma que ahora se inicia. Más allá de los tópicos derivados de una cierta orientación economicista, inspiradora, por lo demás, de casi todas las modificaciones de nuestra legislación societaria en los últimos años, la idea de favorecer la creación de empresas –merced a la fijación de una minucia de capital-, así como la de impulsar su crecimiento, pueden encontrarse presentes en muy diversos momentos de la historia legislativa reciente, aunque los términos empleados no fueran exactamente los mismos. Por otra parte, y a pesar de la reiteración en el empleo de las dos palabras indicadas, el presente Anteproyecto parece concentrar su atención en la primera de ellas (“crear”), pues la referencia al crecimiento, más allá de la no muy afortunada retórica de su exposición de motivos, termina por estar ausente, en mi criterio, de la nueva regulación.
Y es que si la empresa, una vez creada, tiene que crecer o, al menos, conviene que crezca, resulta evidente que el Derecho de sociedades –aunque no solo él, claro está- puede ayudar a ese crecimiento o, dicho de otra forma, con palabras igualmente de la exposición de motivos, puede contribuir al “aumento del tamaño empresarial”, sin perjuicio de servir, del mismo modo, al “despliegue de redes de colaboración e interacción”. No se ocultan al Anteproyecto los “obstáculos y desincentivos”, que acucian, sobre todo, a las Pymes en sus propósitos de crecimiento, y, en tal sentido, se alude a la compleja realidad de su contexto en el que no faltan problemas como la frecuente presencia de “barreras regulatorias y administrativas”, sin perjuicio de “fallos en el mercado único o la existencia de malas prácticas en el pago a proveedores”.
No incurriremos en la ingenuidad de pensar que el Derecho, y en particular el de sociedades, tenga soluciones plenas y perfectas para superar los graves efectos derivados del escenario sumariamente descrito en la exposición de motivos del Anteproyecto. Pero, al ser tan notorio el interés del legislador en lo que atañe al crecimiento, hubiera sido este un momento idóneo para revisar la idoneidad de los mecanismos existentes a tal efecto en diversos ámbitos y, en su caso, incorporar otros nuevos, susceptibles de hacer más fácilmente transitable la senda del crecimiento, con el propósito de conseguir, en última instancia, el adecuado tamaño empresarial.
Son varios los arbitrios existentes al respecto en nuestra disciplina, algunos dotados de plena tipicidad normativa, como las modificaciones estructurales –en particular, la fusión-, y otros, como los grupos, todavía in itinere o, quizá mejor, solamente intuidos por el legislador. Teniendo en cuenta la libertad, no diré omnímoda, pero sí muy amplia, de la que disponía el legislador al elaborar el presente Anteproyecto, no vinculado –o no lo suficiente, en cualquier caso- por el Derecho europeo, cabe preguntarse si no hubiera sido posible dedicar alguna atención al tratamiento de los grupos, aprovechando en la medida de lo posible el trabajo ya hecho en textos precedentes, como la Propuesta de Código de sociedades mercantiles o el Anteproyecto de código mercantil.
La reflexión no es extemporánea, al menos desde una perspectiva equilibrada de política jurídica; resulta sin embargo extravagante (es decir, como señala el DRAE, que “anda errante fuera de los límites”) por dos razones de diverso alcance, pero estrechamente relacionadas entre sí: la primera se refiere al predominio adquirido en nuestra disciplina por la legislación puramente circunstancial, es decir, forzada por las urgencias vinculadas con la adaptación de nuestro ordenamiento al Derecho europeo de sociedades, dentro del cual, como es bien sabido, los grupos no están ni se les espera; la segunda, por su parte, tiene que ver con el fondo conceptual de nuestra legislación de sociedades desde hace algunos años, donde brillan con luz propia los argumentos de corte economicista y en cuyo ámbito la dogmática jurídica no termina de encontrar su sitio.
Si se añade, como complemento de este doble orden de motivos, una nada desdeñable tendencia a la improvisación, gracias a la cual surgen de la chistera del legislador todo tipo de objetos, se comprenderá perfectamente que nada se diga de los grupos, aunque no iría mal hablar de ellos cuando se trata de buscar posibilidades para que las Pymes se instalen “cómodamente” en el mercado, gracias a un tamaño empresarial adecuado.
Sucede, por otra parte, que los propósitos mencionados en la exposición de motivos del Anteproyecto no han llegado del todo a su articulado; allí se habla sobre todo de la creación empresarial, donde inciden los aspectos antes señalados de tipología y capital mínimo, siempre en el marco de la sociedad de responsabilidad limitada, y el crecimiento brilla, si bien por su ausencia. Por eso, en la última parte de este commendario me limitaré a señalar las notas características de la proyectada regulación, de la que los medios de comunicación se han hecho eco precisamente a propósito del capital social mínimo. Y es que ahora se pretende, como ya he indicado, que la sociedad limitada pueda constituirse con un euro de capital, modificándose al efecto el art. 4 LSC, con derogación expresa, por lo que enseguida diré, del art. 4 bis del mismo cuerpo legal, precepto de vida breve y escasamente significativa.
Para los que tengan algo de memoria legislativa, la idea que del capital social sea verdaderamente mínimo o, quizá mejor, inexistente, como se advierte en el Anteproyecto, no constituye, en sentido estricto, una novedad. No había capital, desde luego mínimo, en la LSA de 1951, tras peripecias directamente relacionadas con el influjo de un lobby, radicado en Cataluña, de pequeñas anónimas familiares; y tampoco lo había en LSRL de 1953. Que ambos tipos sociales se constituyeran con un “cierto” capital a lo largo de sus muchos años de vigencia nada dice en contra de lo que acabo de señalar, y solo cuando se impuso la idea del capital mínimo se alteró en el nivel regulador este elocuente silencio del Derecho positivo.
La sociedad limitada de formación sucesiva, tipificada con escasa disciplina en el art. 4 bis LSC, supuso, ya en fechas recientes, un intento directo de supresión del capital mínimo. Como una institución característica del llamado “Derecho de la crisis”, la citada figura intentó facilitar, del mismo modo que el Anteproyecto, la creación de empresas, disponiendo a tal fin, si bien de manera no totalmente expresa, de un arbitrio no muy diferente del que ahora se pretende. De hecho, se establecían diversas cautelas, en sede económico-financiera, sobre todo, y, en menor medida, dentro de la órbita de la liquidación, en tanto la sociedad en cuestión no constituyera un capital de tres mil euros. Ahora se suprimen algunas de esas cautelas y se da carpetazo a la sociedad limitada de formación sucesiva, del mismo modo que se deroga la normativa correspondiente a la sociedad limitada nueva empresa, suprimiendo de un plumazo toda la variedad tipológica de este tipo societario existente hasta el momento entre nosotros.
Se prescinde, así, de la “vestidura” institucional, pero se mantiene, al menos en mi opinión, el núcleo de la disciplina todavía vigente, si bien considerándolo idóneo para cualquier sociedad de responsabilidad limitada que se pretenda constituir; podemos concluir, entonces, que el legislador del Anteproyecto desmonta el artificio y generaliza, no obstante, su razón de ser a todo el universo, ciertamente amplio, delimitado por la sociedad limitada, auténtica “sociedad general” del tráfico entre nosotros.
La pregunta que cabe hacerse ahora es si mediante este atajo se conseguirá alguno de los propósitos señalados en la exposición de motivos del Anteproyecto, teniendo en cuenta, como allí se señala y he destacado previamente, el indudable fracaso que ha supuesto la sociedad limitada de formación sucesiva. Por otra parte, en el propio preámbulo se señala la “normalidad” del supuesto que nos ocupa, vigente en numerosos países, dentro y fuera de la Unión europea, como elemento legitimador de la nueva regulación. A mi juicio, el hecho de que esa posibilidad exista, al hilo de ciertos planteamientos ampliamente difundidos en el pasado, no puede alegarse como factor de éxito de la misma; más pertinente y, a la vez, más útil hubiera sido llevar a cabo un trabajo de campo en torno a la realidad efectiva de las sociedades desprovistas de capital en los ordenamientos correspondientes.
No se ha hecho nada de eso y, más bien, parece buscarse un titular, con un mensaje simple, atractivo y facilitador. Está por ver, además, el recorrido que pueda tener el presente Anteproyecto, cuya aprobación, en su caso, debería ir acompañada de algunas reformas en distintos textos normativos, como, a mi juicio, el RRM, sin perjuicio del necesario ajuste de otros extremos en la propia LSC. Y es que, si tan fácil pueda resultar la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, suprimiendo uno de los “obstáculos” existentes al efecto, como es la integración del capital social mínimo, será del todo lícito preguntarse por la conveniencia de mantener, en el ámbito de ese tipo social, tantas normas correspondientes a una figura jurídica de mayor tamaño, complejidad organizativa y dimensión económica; bastará con pensar, al menos, en la regulación de los administradores, con su régimen común a todas las sociedades de capital, evidentemente desproporcionado en lo que atañe a los deberes de tales sujetos para un proyecto de empresa que nace con tamaña insuficiencia patrimonial. Puestos a hacer recomendaciones al legislador, acuciado en este caso, al parecer, por una extraña urgencia, traeré a colación una conocida frase de Pío Cabanillas (padre), según la cual, “en ocasiones, lo más urgente es no hacer nada”.
