El administrador de hecho, cualquiera sea su causa, es una figura conocida desde antiguo en el Derecho de sociedades. Prueba de ello es el elevado número de sentencias y resoluciones a él referidas, así como la significativa atención que le ha dispensado nuestra doctrina. Incluso el legislador optó por mencionarlo expresamente, hace ya algunos años, a propósito de la responsabilidad de los administradores, con el fin de cerrar los posibles huecos que, en dicho ámbito, pudieran surgir como consecuencia de la actuación efectiva, en cuanto tales, de ciertos sujetos carentes del oportuno título o con nombramiento caducado, por limitarnos a los supuestos más frecuentes en la realidad societaria. Más recientemente, la Ley 31/2014 ha vuelto sobre el asunto, estableciendo lo que haya de entenderse por “administrador de hecho”, sin salir, por otra parte, del terreno específico de la responsabilidad (art. 236, 3 LSC). La reforma tiene considerable interés porque, como es bien sabido, además de incluir tales casos, considera también administrador de hecho a todo aquel sujeto “bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.
No es oportuno entrar ahora en el análisis de tan relevante precepto, al que ya se ha aludido en algún commendario anterior. Sí parece posible, con todo, advertir que de su contenido se deduce el propósito legislativo de dotar al administrador de hecho de una cierta estabilidad; nada se dice, en efecto, sobre si se trata de una situación transitoria, lo que, quizá, sería lógico, en particular a la vista de que el sistema regulador de las sociedades de capital, sin ser estrictamente formalista, dispone de mecanismos para el nombramiento y cese de los propios administradores. No se oponen a ello los instrumentos de flexibilidad existentes en la propia regulación, así como los que se han ido configurando en la jurisprudencia, tanto judicial como registral. Con base en el análisis literal del art. 236, 3 LSC, cabe pensar que el único interés del legislador ha sido el de equiparar a los administradores de hecho con los de derecho, ampliando, por otro lado, su ámbito subjetivo de delimitación.
De acuerdo con lo que antecede, no será imposible admitir la existencia de dos caminos para ser administrador de una sociedad de capital, unificados en el límite por el común sometimiento de todos los sujetos (de hecho y de derecho) al mismo sistema de responsabilidad. El elemento unificador, además, claro está, de la voluntad legislativa, reside en la circunstancia de que ambos desempeñan, con independencia de su fundamento jurídico, “las funciones propias de administrador”. Que ejerzan, entonces, las mismas funciones obliga a preguntarse por sus consecuencias, en particular respecto de los administradores de hecho, ya que la idea misma de actuar sin poder, con poder caducado o con otro fundamento irregular, parece exigir algún efecto negativo respecto a la validez y eficacia de los actos concretos que lleven a cabo.
Por desgracia, nada dice la LSC sobre tan decisiva cuestión; y este silencio, unido a la aparente voluntad de estabilizar la posición del administrador de hecho puede ser causa de graves inconvenientes en aquellas sociedades en las que los mecanismos de nombramiento y cese de los administradores no funcionen como es debido, sobre todo con ocasión de graves dificultades. Algo de esto se observa en el supuesto contemplado en la resolución de la DGRN de 4 de febrero de 2015 (BOE de 2 de marzo), donde asistimos a la convocatoria de la Junta general de una sociedad anónima por el presidente del consejo de administración, que ejercía de hecho la gestión social no obstante haber caducado su cargo. Dicha Junta acordó la disolución de la sociedad, el cese de los administradores y el nombramiento como liquidador del sujeto convocante. La calificación negativa de la registradora mercantil fue confirmada, tras el correspondiente recurso, por el Centro directivo.
La resolución expone con carácter sintético algunas de las circunstancias relativas a la situación jurídica del administrador de hecho, tal y como se han configurado por los tribunales y por la propia actividad de la Dirección General. Quedan claro, por ello, los fines que han servido de base a tal construcción y las consecuencias normativas que de ellos se han deducido en los últimos años. En tal sentido, se afirma en la resolución que “el carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante”. El indudable acierto de tal criterio no conduce al Centro directivo, sin embargo, a dar por bueno el comportamiento del administrador de hecho, convalidando los acuerdos adoptados por la Junta; la razón para ello es que el plazo para regularizar la situación, una vez caducado el nombramiento, “ha transcurrido con creces”, sin que quepa entenderlo prorrogado de manera automática. Y concluye recordando que la Dirección General “ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales”.
No estoy seguro de que se trate de una resolución acertada; y ello, al margen de que sea fundada la idea de evitar la perpetuación del administrador de hecho, no obstante el tenor literal de lo dispuesto en el art. 236, 3 LSC, lógicamente inaplicable al caso. En tal sentido, hubiera sido necesario buscar argumentos más convincentes que el relativo al transcurso del plazo para desestimar el recurso; quizá el más adecuado, pero de no fácil concreción, sería el relativo al contenido “material” de la convocatoria de la Junta, que aparece en la resolución casi como obiter dictum. Así, determinados acuerdos, como el de la disolución de la sociedad, no podrían ser adoptados en una Junta convocada por el administrador de hecho, requiriendo al efecto la regularización de los órganos sociales. Pero, en el presente caso, y en tantos otros, el tiempo es oro, y, por desgracia, muchas sociedades no disponen de él para hacer las cosas como es debido. Y el administrador de hecho termina siendo la tabla de salvación a la que agarrarse en medio del naufragio.