Decir que el guadianesco art. 348 bis LSC ha dado lugar a “bibliotecas enteras” no pasa de ser una exageración más, quizá admisible -dentro de un orden, claro está- porque su contenido, no constante a lo largo de los años, incide en varios de los temas medulares del Derecho de sociedades. Así sucede, en primer lugar, con el elemento causal, tradicionalmente exclusivo, de las distintas figuras societarias, como es el ánimo de lucro, tal y como todavía sigue diciendo el art. 116 C. de c. Pero, al lado de tal extremo –cuyas notables matizaciones en la realidad societaria de nuestros días no contemplaré ahora-, encontramos en el citado precepto una suerte de equilibro inestable entre magnitudes derechamente incompatibles, si se toman de manera individualizada, que conviene tener en cuenta.
Nos encontramos, por un lado, con el propósito de tutelar el interés social, que en distintas ocasiones puede suponer la supresión, desde luego, temporal, del derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales, con arreglo a lo dispuesto, dentro de las sociedades de capital, en el art. 93 LSC. Y esa tutela se expresa en el art. 348 bis LSC a través de diversos expedientes que modulan o matizan el ejercicio del derecho de separación del socio disconforme, tal y como en dicha norma se manifiesta. Del mismo modo, por otro lado, el precepto en cuestión intenta evitar la práctica, no infrecuente entre nosotros, de atesorar beneficios en la caja social, con fundamento en un objetivo, no siempre nítido ni notorio, de autofinanciación de la propia sociedad; en tal caso, el propósito normativo sería el de tutelar al o los socios minoritarios, por quedar su posición jurídica al albur de una decisión, en ocasiones abusiva, de la mayoría.
No entraré ahora en dilucidar si esa contraposición de objetivos se ha inserto en la norma de manera razonable y equilibrada, a fin de que se consiga el siempre imprescindible suum cuique. Es lo cierto, con todo, que en el art. 348 bis LSC encontramos, dicho de una forma elemental, una nueva entrega de la perenne contraposición entre el interés social y el interés del socio, siendo el derecho de separación, allí reconocido, el instrumento mediante el cual se materializa un ejemplo más de la consabida “dialéctica de los intereses” que, de manera secular, acompaña e inspira al Derecho de sociedades. Y si la sociedad intenta preservar su propósito –utilizando un término hoy de moda- con argumentos de corte institucional, el socio defenderá su interés, y buscará satisfacerlo, precisamente a través del derecho de separación, figura que se comprende sobre todo desde una perspectiva contractual.
Se trata de cuestiones sabidas, pero no por ello periclitadas; al contrario, están vivas y colean, desde luego en la doctrina, pero también, y en grado notable, en la jurisprudencia. No hace todavía mucho tiempo que el derecho de separación, tomado como facultad genérica del socio, dio lugar a una sucesiva serie de fallos por parte del Tribunal Supremo, donde la cuestión medular fue la de establecer nítidamente el momento desde el cual el socio ejerciente del derecho de separación quedaba del todo desvinculado de su sociedad. Aquella colección de pronunciamientos dio lugar, como es bien sabido, a la expresión de pareceres no siempre coincidentes; de hecho, también aquí dije, con temor y prudencia, algo al respecto.
Vuelve el alto tribunal sobre el derecho de separación en la STS 199/2022, de 25 de enero, de la que ha sido ponente el magistrado Pedro José Vela Torres –STS_199_2022-. Pero ahora la cuestión disputada no es en términos generales tal facultad, en sí misma considerada, sino su aplicación potencial en el contexto de la disciplina contenida en el art. 348 bis LSC, cuyo trasfondo he intentado precisar sintéticamente en los párrafos anteriores.
En el presente caso, el problema surgió con motivo de la celebración de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada en la que se acordó no repartir dividendos, imputando los beneficios obtenidos en el ejercicio pasado a reservas voluntarias. Para justificar esta decisión se alegó la dificultad derivada de la coyuntura económica, que impedía el reparto de las ganancias sociales frente a la práctica habitual en el pasado de esta sociedad.
Uno de los socios, miembros de la sociedad por vía de sucesión hereditaria, mostró su disconformidad, votando en contra del acuerdo. Un mes después se convocó una nueva junta con el objetivo de debatir, entre otras cosas, sobre un posible reparto de dividendos con cargo a reservas. Antes de su celebración, no obstante, el socio disconforme envió un burofax a la sociedad en el que comunicaba el ejercicio por su parte del derecho de separación al amparo del art. 348 bis LSC. Con todo, la junta se celebró, acordándose el reparto de beneficios propuesto.
El siguiente año la sociedad ya tuvo un resultado de explotación negativo, lo que no impidió la interposición por el socio disconforme de una demanda dirigida a hacer efectivo su derecho de separación, solicitando que se condenara a la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular (un dieciséis por ciento del capital, aproximadamente), previa valoración por experto independiente designado por el registrador mercantil.
La sociedad demandada se opuso alegando entre otras cosas la delicada situación económica y el acuerdo de repartir beneficios adoptado en la segunda junta general. De este modo, se intentaba evitar perjuicios a la sociedad, dado el importe que alcanzaría la liquidación de las participaciones del socio, pero también a este último, a cuyo fin se enderezaba el indicado reparto de beneficios. A la vez, la sociedad alegó abuso de derecho por parte del socio disconforme al presentar la demanda sólo dos días antes de la celebración de la junta mencionada.
Tanto en primera instancia, como en apelación, la demanda fue desestimada e igual suerte corrió el recurso de casación interpuesto por el socio disconforme alegando violación del art. 348 bis LSC. En este sentido, argumentaba el recurrente que la sentencia impugnada infringía dicho precepto al aceptar que una junta posterior pudiera dejar sin efecto el derecho de separación del socio disconforme, en una previa y válida junta general. Del mismo modo, a su juicio, lo que constituía abuso de derecho era la “pretendida modificación de lo acordado”, a fin de “impedir el lícito ejercicio de un derecho por un socio”.
Comienza el fallo que nos ocupa señalando que “la ratio decidendi de la sentencia recurrida no es tanto que una junta general posterior acordara la distribución de dividendos previamente denegada, como que el ejercicio del derecho de separación por parte del socio había sido abusivo. Y ello es importante, porque el socio comunicó a la sociedad su intención de separarse cuando la segunda junta general ya estaba convocada”.
Recuerda seguidamente el alto tribunal el texto del art. 348 bis LSC al tiempo de celebrarse las dos juntas generales y advierte, en este sentido, sobre la necesidad de que todo derecho, incluido el de separación, se ejercite conforme a las exigencias de la buena fe y sin incurrir en abuso de derecho, de acuerdo con lo señalado, según es notorio, en el art. 7 del Código civil.
En este contexto genérico, se detiene la sentencia en poner de manifiesto el sentido y la finalidad del art. 348 bis LSC, referencia central de la controversia enjuiciada. A su juicio, lo que pretende dicho precepto es “posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendo pese a no concurrir los supuestos legales para ello; pero no ampara la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social”.
Y por si no quedara claro este planteamiento, remacha el Supremo su argumentación señalando que “la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta –muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó”. Es, precisamente, este criterio el que sirve, a continuación, al alto tribunal para plantear la posibilidad de que el ejercicio del derecho de separación pueda resultar abusivo, a la vista de que se llevó a la práctica después de que los administradores de la sociedad convocaran la junta general con la propuesta de repartir beneficios.
De este modo, prosigue el fallo, “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía –el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC”.
Y es que, en principio, “no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado por otra junta general previa”, tal y como se deduce, según es sabido, de lo dispuesto en sede de impugnación de acuerdos sociales, y se contempla, de manera detallada, en la STS 598/2012, de 18 de octubre. No conviene olvidar, con todo, que “el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe”; ello es así, ya que, conforme a lo establecido en la STS 32/2006, de 23 de enero, “no existe un <<derecho al arrepentimiento>> con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.
Tales cautelas, sin embargo, no resultan procedentes aquí, porque, como concluye el Tribunal Supremo, “en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo, en los términos que ya hemos expuesto, por lo que no puede tener amparo legal”.
Parece claro, por tanto, que el criterio de fondo para desestimar el recurso, confirmando nítidamente la línea seguida por las instancias previas, reside en el abuso del derecho de separación imputable al socio demandante y, a la vez, recurrente. No parece a priori rechazable tal planteamiento, que sintoniza, además, con algunos supuestos contemplados expresamente en la LSC; no obstante, su argumentación en el fallo resulta, a mi juicio, demasiado esquemática, quizá por considerar evidente esa disposición subjetiva en el socio, a la luz de la historia procesal del caso. En esa línea, por otra parte, es igualmente determinante la finalidad atribuida por el Supremo al art. 348 bis LSC, según la cual este precepto no tutelaría el derecho de separación, sino, más bien, el derecho al dividendo; cabría decir, por ello, que la separación sería un simple instrumento, un mero acto ejecutivo, si se quiere, del que podría disponer el socio disconforme con el acuerdo de la junta opuesto a la distribución de beneficios, susceptible de violar, por eso mismo, su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales.
Esta idea no deja de tener interés y aun situada, como cuestión de principio, en el ámbito de la tutela de los derechos individuales del socio, más parece traslucir, en abstracto, una cierta preferencia por la defensa del interés social (caracterizado ahora por un ligero tinte institucional) que quedaría afectado de manera negativa por el reembolso al socio separado del valor de su participación. Cabría decir, incluso, que la sentencia en estudio vendría a reflejar, bien que de manera implícita a la vista de su llamativa brevedad, una postura favorable a la admisión del discutido deber de fidelidad del socio, con especial relieve en el seno de sociedades cerradas, como la limitada del caso de autos. De este modo, el derecho de separación “cedería” toda prioridad en favor de otros objetivos, con independencia de lo que el socio pudiera desear en su particular fuero interno.
Y si no se compartiera este criterio, no parece dudoso entender que, a ojos del alto tribunal, el socio habría actuado en contra de la buena fe, llegando al abuso de su derecho, sin posible amparo legal. Por tal motivo, y ya para terminar. me tomo la libertad de recomendar la lectura detenida del trabajo de José María Miquel titulado “Reflexiones sobre la buena fe y los contratos”, publicado en Estudios de derecho de contratos (volumen I, Madrid, AEBOE, 2022, pp. 645-670), valiosa obra dirigida por Antonio-Manuel Morales Moreno y coordinada por Emilio V. Blanco Martínez. Aun dotado ese estudio de un carácter muy general y concebido desde la óptica del Derecho de obligaciones y contratos, me parece que su consideración ofrece un marco idóneo para el adecuado afrontamiento de un supuesto que, a mi parecer, se encuentra en la base del problema analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada en el presente commendario.
