El primer encuentro, quizá habría que decir “encontronazo”, que tuve con el ánimo de lucro se remonta a finales de la década de los años setenta del pasado siglo y carece, por supuesto, de cualquier relieve objetivo, aunque tuviera en su momento hondo significado para el aprendiz de mercantilista que por entonces yo era en la Universidad de Zaragoza. En un asunto tan rutinario como la revisión de un examen, y ante la pregunta de los requisitos característicos de la actividad de empresa, propuse al alumno la necesidad de estudiar más la materia, basándome, entre otros extremos, en su consideración del ánimo de lucro como elemento imprescindible a tal fin. Todavía recuerdo la cara de sorpresa de aquel alumno –por cierto, empresario ejerciente a la sazón en tal momento- cuando me dijo que no era posible concebir a su juicio una sana actividad de empresa sin la concurrencia del ánimo de lucro, entendido de manera absolutamente subjetiva, más allá de la economicidad y otros conceptos que yo intentaba transmitirle.
El alumno no superó el examen, pues eran demasiados los errores en materias quizá menos discutibles que la ahora considerada. Pero aquella sorpresa, que sonaba a auténtica, me hizo pensar y volver sobre mis pasos a aquella bibliografía donde, sobre todo a propósito del Derecho de sociedades, se discutía con más profundidad la cuestión mencionada. Releí al maestro Girón, como era obligado, y le di muchas vueltas al concepto amplio de sociedad, con la visión estructural-organizativa que implica, la cual, con el tiempo, según es sabido, ha terminado por conseguir un amplio consenso entre nosotros.
La vida siguió, no molestada en absoluto por el mínimo asunto con el que he comenzado este commendario, si bien el ánimo de lucro se mantuvo, con aparente buena salud legislativa, como todavía pone de manifiesto el pertinaz art. 116 del Código de comercio. En nuestro tiempo, con todo, los embates sufridos por esa disposición subjetivo-objetiva no han parado de crecer al socaire de distintos fenómenos, algunos ya de larga data (como la mercantilidad por razón de la forma), y otros mucho más cercanos, como la tipificación de figuras societarias de interés común o la responsabilidad social corporativa, por referirme a los más notorios. Es cierto, no obstante, que si se preguntara a una muestra aleatoria su opinión sobre el tema que vengo comentado es muy posible que obtuviéramos un resultado no demasiado alejado de lo que el alumno zaragozano me confesó con absoluta sinceridad.
Sigue siendo pertinente, por ello, la reflexión sobre el ánimo de lucro, sobre su significado esencial y, con mayor intensidad, si cabe, sobre su papel en el ámbito de la actividad económica desarrollada en el mercado, lo que se confirma por la muy reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de diciembre de 2020 (BOE de 9 de enero de 2021). En ella se nos habla de una sociedad de responsabilidad limitada que con motivo de la reforma de sus estatutos sociales pretendió inscribir la siguiente cláusula en el Registro mercantil:
“La sociedad carece de ánimo de lucro y tiene por objeto la actividad de promoción, educación y rehabilitación de personas con discapacidad, a fin de lograr su integración laboral y social promoviendo y gestionando programas de formación profesional, Centros especiales de empleo, Centros ocupacionales o cualquier otro tipo de forma idónea de promoción laboral de personas con discapacidad que pudiera quedarse [sic, quizá crearse] en el futuro, Residencias, Instituciones, Fundaciones y, en general, todo lo preciso para el más adecuado y eficaz cumplimiento de sus objetivos y fines”.
A continuación de este amplio enunciado, se relacionaba un conjunto sumamente detallado de actividades que, sin carácter exhaustivo, servían para materializar el propósito genérico contenido en la cláusula recién transcrita. Al mismo tiempo, y tras señalar que el objeto social, así descrito, podría ser realizado por la sociedad “directamente o a través de otras sociedades con análogo objeto social, y tanto en España como en el extranjero”, en la citada modificación de estatutos se contenían otras importantes manifestaciones, también vinculadas con la pretendida ausencia de ánimo de lucro de la sociedad en cuestión.
La primera de ellas, contenida en el art. 29 de la propuesta de modificación de los estatutos, venía referida a la “distribución de beneficios”; de acuerdo con su contenido, en cada ejercicio económico la junta general, una vez dotadas las reservas legales y estatutarias, habría de acordar la reinversión “de los beneficios derivados de la actividad económica…en la propia empresa para la consecución de su objeto social, o en la promoción de actividad relacionadas con el empleo de personas con discapacidad o cualesquier otras relacionadas con el objeto social de la sociedad, sin que su destino pueda consistir, en ningún caso, en su distribución o reparto entre los socios ni en ningún otro que contradiga la ausencia de ánimo de lucro de la Sociedad”.
El círculo se cerraba con lo dispuesto en el art. 30 del mismo texto, relativo a la disolución y liquidación de la sociedad, a cuyo tenor “en cualquiera de los supuestos de disolución de la Sociedad, el activo resultante de la liquidación se destinará exclusivamente a entidades sin ánimo de lucro o fundaciones designadas por los socios. Cada socio podrá hacer uso de su cuota de liquidación, en función de su porcentaje de participación, para destinarla a una Entidad o Fundación que libremente decida”.
Presentada la escritura a inscripción, el registrador mercantil resolvió no practicarla, aduciendo a tal efecto el carácter esencial del ánimo de lucro en la constitución de sociedades, entendido como obtención de dividendos partibles entre los socios. Citaba a tal efecto los consabidos arts. 1665 C. c. y 116 C. de c., añadiendo a ellos diversos preceptos de la LSC, como los arts. 61, 83, 2º, 93, 99, 127, 253, 275 y 348 bis, así como diversas resoluciones del Centro directivo. Se interpuso el correspondiente recurso por una representante de la sociedad, argumentando que el planteamiento del legislador estaba superado por la Jurisprudencia de la Unión europea, así como por la práctica de ciertos registros mercantiles, que no habían dudado en admitir la plena inscribibilidad de sociedades equivalentes a la ahora cuestionada. Se alegaba, al mismo tiempo, lo dispuesto en el art. 43, 4º del Texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, aprobado por Real Decreto 1/2013, de 29 de noviembre, y el art. 5 del Real Decreto 2122010, de 30 de noviembre, del Gobierno de Aragón, que creaba el Registro de Centros Especiales de Empleo de la Comunidad Autónoma de Aragón. Finalmente, la Dirección General acordó estimar el recurso interpuesto, revocando la calificación impugnada.
Se inicia la resolución con la exposición sintética de lo que puede considerarse doctrina usual en la materia que nos ocupa, materializada en diversas sentencias del Tribunal Supremo, con cita, igualmente textual, de otras tantas resoluciones del propio Centro directivo. En tal sentido, el ánimo de lucro, entendido como “ánimo de obtener una ganancia común y partible mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios”, aparece como elemento caracterizador de la configuración normativa de las sociedades de capital o, más concretamente, como causa del contrato de sociedad. Esta circunstancia, con palabras de la propia Dirección General, no “impide la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas”, siempre que no implique “vulneración, impedimento u obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA, como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios”.
Con todo, algunas de las resoluciones citadas a propósito de la anterior doctrina (así las de 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016), ya destacaban la posibilidad de que los tipos de sociedad anónima o de responsabilidad limitada se adoptaran “en algunas ocasiones como simple técnica organizativa, habida cuenta de su funcionalidad y el criterio de mercantilidad formal de aquéllas –cualquiera que sea su objeto-, derivado de la propia regulación legal”. Tal realidad, así como la existencia de “opiniones doctrinales que niegan o interpretan muy flexiblemente la finalidad lucrativa como elemento caracterizador de las sociedades de capital, por considerar que prevalece el elemento estructural y organizativo del concreto tipo social adoptado y no el fin perseguido”, permiten concluir a la Dirección General en el presente caso que “el ánimo de lucro sería un elemento natural, usual, pero no esencial, a diferencia del fin común que siempre ha de existir”.
A continuación, y sobre la base de la doble naturaleza (contractual y normativa) atribuida a los estatutos sociales, se extiende la resolución en diversas consideraciones de orden general sobre la interpretación de los contratos, trayendo a colación la conocida disciplina establecida al efecto en el Código civil. Se alude de este modo, entre otras menciones, a la necesidad de interpretar las cláusulas contractuales “unas por otras”, de modo que prevalezca sobre las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (art. 1285 C.c.).
Trasladando esta reflexión al problema en estudio, lo que afecta, como ya sabemos, a lo dispuesto en los arts. 2, 29 y 30 de los estatutos de la sociedad afectada, la conclusión que se extrae es nítida; así, en dichas cláusulas estatutarias “se excluye únicamente el ánimo de lucro en sentido subjetivo (obtención de ganancias repartibles; lucro personal de los socios), pero no se excluye el ánimo de lucro en sentido objetivo (obtención de ganancias o ventajas patrimoniales que no se reparten entre los socios sino que se destinan a un fin común, social, que es ajeno al enriquecimiento de sus socios)”. Por lo tanto, y con la cita final del art. 43.4 de la Ley General de derechos de personas con discapacidad, el Centro directivo procedió a revocar la calificación impugnada.
En su esquematismo, pues la resolución no contiene muchas más declaraciones de las aquí transcritas, el texto examinado atesora una considerable importancia, no tanto o no sólo por el fondo del asunto, sino sobre todo, cabría decir, por la “normalización” que de él se desprende en torno a la cuestión del ánimo de lucro. O, parafraseando una fórmula que se hizo famosa en la Transición, por “elevar a la categoría jurídica de normal lo que, a nivel de calle (es decir, para la doctrina y, en menor medida, para la Jurisprudencia), es simplemente normal”. La cuestión, con todo, deja numerosos aspectos sin resolver, como por otra parte, puede considerarse lógico; para terminar el commendario, aludiré a algunas de ellas.
La primera tiene que ver con la correlación tradicionalmente establecida entre ánimo de lucro y sociedades mercantiles e, incluso, con el entero Derecho mercantil, como disciplina jurídica singular. No podemos entrar ahora en el análisis de los criterios, ciertamente lejanos en el tiempo, que buscaban, desde un punto de vista doctrinal, el establecimiento de una serie de notas distintivas del propio Derecho mercantil, como consecuencia, entre otras cosas, de la necesidad de separarlo nítidamente del Derecho civil; en su determinación, como es sabido, solía aparecer el ánimo de lucro, bien de esta forma, bien con otras formulaciones, como aquella, creo que debida a Alfredo Rocco, que concretaba la esencia de nuestra disciplina, en la “interposición especulativa en el tráfico”.
Con todo, y más allá de reminiscencias históricas, el asunto tiene entre nosotros una notoria dimensión constitucional, pues, como es bien sabido, la legislación mercantil constituye competencia exclusiva del Estado (art. 149, 1, 6ª CE). A este respecto, es bien conocida la doctrina que para la interpretación de dicha norma ha formulado el Tribunal Constitucional y que conduce a encasillar la citada legislación (y, de paso, la disciplina jurídico-mercantil) en los muy estrechos moldes del Código de comercio. Ese planteamiento parece presuponer la correlación anteriormente expresada, lo que ha conducido, desde el primer momento, a dejar fuera de nuestra materia a relevantes empresarios, como las sociedades cooperativas, exagerando, ahora sí, ciertas reminiscencias históricas.
Pero, además, dicho planteamiento resulta ciego para apreciar el significado que tiene el mercado, desde hace mucho tiempo, para el Derecho mercantil; de este modo, se viene a ignorar por completo a todos aquellos sujetos, que como auténticos operadores del mismo, ejercen actividades económicas en el propio mercado. Muchos de ellos, como la propia resolución pone de manifiesto, terminan siendo regulados por las Comunidades Autónomas, para las que la finalidad social de sus cometidos permite soslayar la evidente dimensión de mercado que distingue a su actuación económica. Es el caso, desde luego, de las fundaciones, pero también de muchas otras entidades, como las asociaciones. No es éste, a mi juicio, el mejor fundamento para legitimar el establecimiento de determinadas competencias legislativas.
Y resulta, por ello, extraño que a la sociedad de responsabilidad limitada, objeto de análisis en la resolución que nos ocupa, por hacer, en este caso, lo mismo que dichas entidades, y desprovista por completo –como ellas- de ánimo de lucro (subjetivo), se le aplique plenamente el estatuto del empresario como sociedad mercantil que es. Se dirá que el legislador lo ha querido así, y no hace falta volver a reiterar lo dispuesto en el art. 2 LCS. Todos los juristas recordamos muy bien aquello de forma dat esse rei; pero no parece que la sustancia del fenómeno jurídico deba quedar ignorada de una manera tan evidente. Es más, si, como la propia resolución recuerda, la “forma anónima” y la “forma limitada” son, o pueden ser, meras técnicas de organización, desprovistas de ánimo de lucro subjetivo (o sea, añadiría yo, “formas neutras”), no se entiende, y menos en nuestro tiempo, que ambas caigan sin apelación posible dentro de la “legislación mercantil”, quedando fuera otras entidades (fundaciones y asociaciones, sobre todo), esas sí plenamente neutras, aunque realicen las mismas actividades.
Al final de este camino, no parece que haya otro resultado que la plena intercambiabilidad de las formas institucionales reservadas por el ordenamiento a las personas jurídicas. Si las sociedades mercantiles (al menos, las de capital), pueden dedicar su “maquinaria organizativa”, modulada por décadas de servicio a finalidades de naturaleza estrictamente empresarial, a propósitos de orden social, reservando las cantidades obtenidas a la consolidación y mejora de sus propias prestaciones, no hay nada sustancial que las diferencie, en cuanto a sus objetivos, del que distingue a otras personas jurídicas, surgidas en la “orilla opuesta” de los propósitos, y que, en una lenta, pero inexorable evolución, acentúan su dimensión de mercado para el mejor cumplimiento de sus propios fines.
Sí hay, no obstante, una diferencia, que podemos describir reiterando, de nuevo, la fórmula (“maquinaria organizativa”) recién empleada. Quizá la mejor virtud del Derecho de sociedades haya sido la de predisponer mecanismos, progresivamente afinados, que sin perjuicio de su inicial adscripción al ejercicio de una actividad empresarial en el mercado, se ha revelado susceptibles de utilización generalizada. Esto explica, entre otras cosas, la significativa influencia de su regulación, desde luego, en el régimen de las sociedades cooperativas (que deberían configurarse, dicho sea en inciso, como empresarios por razón de la forma).
Pero también esa influencia resulta notoria, e incluso sorprendente, en la ordenación normativa de las fundaciones. Para nada se opone a esa “societarización” de las personas jurídicas fundacionales su contrapuesta naturaleza jurídica; y en trance de regular dichas entidades de base patrimonial, el legislador español no ha encontrado mejor apoyo, con todos los matices que se quiera, que el proporcionado por el Derecho de sociedades de capital. Al fin y al cabo, nos encontramos con las fundaciones también ante operadores económicos en el mercado, noción ésta, contenida, como se sabe, en el Anteproyecto de Código mercantil, que considero decisiva a la hora de actualizar, en nuestro tiempo, qué sea o qué deba ser el Derecho mercantil, no tanto en lo que se refiere al sustantivo, sino sobre todo, al calificativo.
Muy largo ha sido el exordio, de tono conceptual-constitucional, por lo que para terminar –ahora sí- me ceñiré a un brevísimo apunte de tono estrictamente societario. Y es que, dentro de dicho ámbito, la resolución analizada pone de manifiesto, si bien de manera implícita, el desajuste conceptual y regulador de nuestro Derecho de sociedades. Sin discutir ahora la doctrina en ella establecida, que, en términos generales, me parece correcta, parece evidente que en su adopción faltan piezas o eslabones para reconstruir las bases de dicha disciplina, que –me parece forzoso reconocerlo- quedan ahora un tanto en el aire.
Ello se debe a que la resolución hace patente una más que notoria desvinculación entre algunos preceptos relevantes del Derecho de sociedades, como es, de un lado, el art. 116 C. de c., con su decidida opción por el ánimo de lucro (subjetivo) como requisito causal del contrato de sociedad mercantil, y, de otro, algunas normas de LCS, empezando, cabría decir, por su propia orientación. Dentro de esta última ley, la citada desconexión se aprecia, desde luego, en su art. 2, pero también –así me lo parece- en un precepto poco considerado al efecto como el art. 19, relativo, según es bien sabido a la constitución (no hace falta decir que simultánea) de los distintos tipos de sociedad de capital.
Si el ánimo de lucro ya no puede considerarse un requisito esencial, sino meramente natural de dichas sociedades, como señala literalmente la resolución, el contrato concluido para su fundación (dejemos al margen ahora a la sociedad unipersonal) no podrá ser, en modo alguno, la misma figura que el “contrato de compañía” al que se refiere el art. 116 C. de c. Ambos deberán calificarse, si no me equivoco, como “contratos mercantiles”, aunque el recogido en el precepto codificado lo sea por su sustancia, digámoslo así, y el otro por su forma, o, quizá mejor, por ser el vehículo de acceso a la creación de una persona jurídica (sociedad), cuya naturaleza mercantil es independiente de su objeto y tributaria exclusivamente de su apariencia.
Problema constructivo, aunque no sólo, sería, entonces, el de determinar la causa del contrato de constitución de una sociedad de capital. Para evitar mayores detalles, y no cansar más al sufrido lector, concluiré diciendo que estamos ante una causa abierta, dentro de la cual cabrán, de manera exclusiva o, incluso, conjunta (pensemos en el relevante fenómeno actual de las sociedades de beneficio colectivo), diversas finalidades. Esto es algo que, tal vez, podría deducirse del solo tenor literal del art. 2 LSC; la presencia, ya en nuestro tiempo, de fenómenos como la responsabilidad social corporativa, ratifica a posteriori la polivalencia de la norma, realzada ahora y lanzada a más completos (y complejos) horizontes por la resolución del Centro directivo aquí considerada.
