Es una tendencia común la de señalar que las modificaciones estructurales constituyen medios jurídicos de adopción voluntaria para llevar a cabo finalidades diversas de reestructuración empresarial. Con esa incidencia en la voluntariedad del procedimiento (pues toda modificación, con independencia de su contenido y sus efectos, puede ser identificada desde el Derecho mediante dicha calificación dogmática), se quiere decir, entre otras cosas, que cabe pensar en otras fórmulas para conseguir el fin propuesto; que no se trata, por tanto, de caminos que hayan de recorrerse obligatoriamente como si fueran los únicos predispuestos por el ordenamiento jurídico en el marco del amplio fenómeno, tan característico de nuestro tiempo, como la reestructuración empresarial.
Con ser cierta esta constatación, no conviene ignorar que, dentro de nuestro Derecho de sociedades de capital, y no tanto en la LMESM, hay alguna huella de lo contrario. Y no, desde luego, porque el legislador haya querido imponer su particular criterio sobre el modo de organizar la actividad de empresa, a cuyo fin las modificaciones estructurales son, sin duda, valiosísimos instrumentos; tampoco queremos aludir ahora al tono predominantemente imperativo que se deduce de la mayor parte de los preceptos contenidos en la propia LMESM (e, incluso, en amplios sectores de la LSC), si bien no conviene ignorar el papel, a veces determinante, que puede llegar a jugar la libertad contractual en el ámbito de las figuras que nos ocupan. Se trata, más bien, de que, siempre a título de excepción (como, con matices, en el art. 343 LSC, a propósito de la operación acordeón), es posible encontrar algún supuesto en el que la modificación estructural no sea una posibilidad, como se acostumbra a considerar, sino que constituya de hecho la única salida para el eficaz desenlace jurídico de una determinada operación.
Así sucede con la transformación, ni que decir tiene auténtica modificación estructural, cuya válida puesta en práctica obliga a tener en cuenta no sólo los requisitos de procedimiento impuestos a la sociedad que pretende cambiar el tipo inicialmente elegido, sino, sobre todo, los elementos configuradores de la sociedad resultante; y ello, esencialmente, a fin de hacer posible la necesaria continuidad entre ambas formas derivada del mantenimiento de la personalidad jurídica (art. 3 LMESM), como elemento esencial de la figura entre nosotros. Dejaremos para otro momento el necesario matiz que a esta consabida fórmula del ordenamiento jurídico español conviene oponer desde la dogmática más rigurosa del Derecho de sociedades, y que se vincula a la necesidad de distinguir, cuando se habla de “personalidad jurídica”, entre los diferentes grados de subjetivación que corresponden a los distintos tipos societarios reconocidos, según su particular régimen jurídico.
En cualquier caso, a la hora de profundizar en el supuesto de que la transformación no sea una posibilidad libremente elegida por la sociedad sino un imperativo del Derecho, una derivación inexorable de una determinada situación fáctica dentro de la operativa societaria, conviene reparar en la cifra de capital y en su particular correspondencia con el nivel del patrimonio. Y así, no es infrecuente que la existencia de pérdidas relevantes, con la consiguiente necesidad de reducir el capital, pueda traer consigo forzosamente la transformación de la sociedad que adoptó dicho acuerdo, por no alcanzarse el capital mínimo necesario para su mantenimiento con arreglo al tipo inicialmente elegido. Se confirma, de este modo, que la modificación estructural – en nuestro caso, la transformación- juega aquí un papel secundario o, si se prefiere, meramente ejecutivo, al servicio de un criterio de política jurídica vigente en el Derecho de sociedades de capital orientado a la tutela de la sociedad y, quizá con mayor intensidad, de la seguridad del tráfico jurídico.
Un supuesto de esta índole es el que sirve de base a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de junio del presente año (BOE de 17 de julio). El supuesto contemplado en el expediente nos sitúa ante una sociedad anónima que acuerda reducir el capital por pérdidas hasta una cifra ligeramente superior a los cuatro mil euros, lo que le aboca obligatoriamente a transformarse en sociedad de responsabilidad limitada. Solicitada la inscripción, el registrador emitió calificación negativa por entender que el patrimonio neto de la sociedad era puramente negativo en una cantidad, por otra parte, muy elevada, lo que contradecía “la manifestación hecha en las escrituras de que el patrimonio neto cubre el capital social, sin que sea admisible la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”.
Uno de los administradores solidarios de esta última interpuso recurso gubernativo, alegando que el registrador no había tenido en cuenta una serie de préstamos participativos, de necesaria integración en los fondos propios, sobre cuya base resultaba ampliamente cubierto el nuevo capital correspondiente a la pretendida sociedad de responsabilidad limitada. La Dirección General estimó el recurso, revocando la calificación impugnada.
Se inicia la resolución con una serie de consideraciones generales en torno a la transformación, cuyo concepto se recuerda, al tiempo que se incide en la importancia que tiene para el presente caso el requisito relativo a la cifra de capital social, como muestra de la preocupación de nuestro legislador porque la figura en estudio “no suponga ni ampare la violación de un principio básico de las sociedades capitalistas como es el de la integridad del capital. Se trata de evitar que por medio de la transformación social se llegue a emitir acciones o a crear participaciones que carezcan de un respaldo patrimonial efectivo en contra de la prohibición establecida en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Es verdad, y así lo reconoce el Centro directivo, que la LMESM ya no exige que el otorgante de la escritura indique en el título inscribible que “el patrimonio social cubre el capital”, como hacía la derogada LSRL y como dispone –“y dispone bien”, según la DGRN- el art. 220, 1, 3 RRM. No se puede considerar, sin embargo, que la norma del texto reglamentario pueda reputarse contra legem, “toda vez que el principio de integridad del capital social rige para todas las sociedades capitalistas, limitadas incluidas”.
En diversas ocasiones se ha puesto de relieve en la jurisprudencia de la Dirección General el hecho de que, en situaciones de infracapitalización, “las acciones o participaciones de la sociedad que se transforma…carecen de ese efectivo y actual respaldo, pero de ello no se sigue que la transformación pueda perpetuar dicha situación”. Y se recuerda, a tal efecto, el conocido criterio de política jurídica que ha llevado a nuestro legislador a establecer en ocasiones “mecanismos e instituciones incentivadores del restablecimiento del equilibrio patrimonial como ocurre en sede de reducción forzosa del capital social…, disolución por pérdidas…y en sede de modificaciones estructurales”. Se trae a colación por el Centro directivo, incluso, el supuesto del traslado a territorio español del domicilio social por sociedad extranjera, con arreglo a lo dispuesto en el art. 94, 1 LMESM, aludiendo a que, en tal caso, se produce una auténtica “transformación transfronteriza”; exigencia, por otra parte, plenamente congruente con el Derecho europeo, según se deduce de lo establecido en el Reglamento de la Sociedad anónima europea y el art. 475 LSC, en punto a la transformación de una sociedad anónima previamente existente en europea.
Y es que, en términos generales, con especial incidencia también en el supuesto del expediente, “si la sociedad anónima no tiene patrimonio suficiente para la cobertura del capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros, etc.) Esta prohibición constituye un incentivo de <<regularización> patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma”.
Pasando ya derechamente a la sociedad involucrada en el expediente, analiza la Dirección General el relieve que corresponde a los préstamos participativos, otorgando especial atención a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (modificado por la Ley 16/2007, de 4 de julio). En su art. 20, 1, letra d) se advierte expresamente que “los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.
Ese mismo carácter se corrobora, como no podía ser de otro modo, en algunas resoluciones del ICAC, como las de 20 de diciembre de 1996 y 5 de marzo de 2019, citadas por la DGRN. Esta última, en particular, advierte que “los préstamos participativos se presentan en el pasivo del balance…pero se considerarán patrimonio neto a los efectos de determinan si concurren las causas de reducción obligatoria de capital social o de disolución obligatoria por pérdidas reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.
Esta amplia base de fundamentación permite al Centro directivo concluir que la resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, aun referida “a la reducción del capital social y la disolución obligatorias por pérdidas, debe aplicarse por identidad de razón al presente supuesto de transformación social como consecuencia de la reducción del capital social por pérdidas”, lo que conduce derechamente a la estimación del recurso.
No parece dudoso el acierto de la resolución analizada en el presente commendario, teniendo en cuenta la nitidez del significado contable de los préstamos participativos, que hace, por otra parte, difícilmente comprensible la inicial calificación negativa del registrador. Es interesante destacar, con todo, la meditada reflexión del Centro directivo sobre el relieve que ha de atribuirse a la transformación en contextos como el relativo al supuesto de hecho enjuiciado. Se reitera así que esta modalidad de modificación estructural entra en juego en tales casos con carácter obligatorio, al servicio de finalidades de política jurídica propias del Derecho de sociedades de capital, y como un elemento decisivo, aunque esencialmente ejecutivo y no autónomo, para evitar la siempre indeseada disolución societaria.