REESTRUCTURACIÓN, PALABRA DE MODA (Y SU REFLEJO EN UN LIBRO RECIENTE)

Hay modas jurídicas, claro que sí, incluyendo en ellas no sólo las que se reflejan en auténticos propósitos de política jurídica, sino, sobre todo, las que se expresan a través de reformas normativas. Nuestra disciplina, es decir, el Derecho mercantil, sin ser seguramente una de las más proclives a la recepción de artículos de moda, tiene desde hace tiempo una cierta inclinación a asumir en su dilatado ámbito figuras, nociones e incluso auténticos lemas que ruedan por muy distintas latitudes, gozando del prestigio que sólo la moda da. En el caso de que esos diversos supuestos se incorporen, por la vía que sea (y aquí vale tanto el Derecho firme como el Derecho blando) a la regulación mercantil se habrá dado un paso relevante, según una opinión ampliamente difundida, para su ingreso en la modernidad jurídica y su adecuada colocación en los mejores rankings internacionales.

En la mayor parte de los casos, la asunción del artículo de moda en el terreno jurídico es asunto exclusivo del legislador; quiero decir con ello que nada pasaría, en el terreno de los efectos y las consecuencias, si el artículo en cuestión quedara fuera del ámbito regulador. Sería posible, desde luego, reprochar a tal legislador su escasa atención a las cosas de momento y, en particular, su carácter del todo ajeno a la modernidad circundante. En otras ocasiones, sin embargo, la moda no es un mero artículo de elección voluntaria, sino que consiste en un “quieras o no”, sin margen de maniobra, al menos por lo que al contenido esencial del asunto se refiere. Así sucede cuando nos referimos al Derecho proveniente de la Unión europea, aunque no todo él, claro está, responda en su misma esencia, a los parámetros de la veleidosa modernidad.

No es éste el caso, sin embargo, del tema que al que se refiere el título del presente commendario, demasiado esquemático para mí gusto, pero quizás conveniente para expresar, en su misma limitación, el contenido básico de lo que pretendo decir. Y me sitúo –el lector lo habrá sospechado ya- en el incómodo terreno de la crisis empresarial, desde luego de la insolvencia actual o inminente, pero también en ese ámbito –volvamos a la moda- de la mera “insolvencia probable” en la que se inspira la intensa y extensa reforma del Derecho preconcursal de casi inmediata aprobación en el momento de escribir estas líneas.

Mediante ese texto, como es bien sabido, se quiere dar carta de naturaleza entre nosotros a la directiva 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Ya en su mismo título aparece (y por dos veces) el vocablo de moda que luego el proyecto de ley ha convertido en santo y seña de la reforma pretendida mediante los llamados “planes de reestructuración”. Y es verdad que el contexto concursal (rectius, preconcursal) al que dichos arbitrios se refieren no convierte al término en cuestión como un elemento exclusivamente adscrito a este ámbito regulador. De reestructuración y de su presupuesto previo, estructura, se habla en el Derecho de sociedades a propósito, como es bien sabido, de las modificaciones estructurales, cuya trascendencia para la disciplina de estas personas jurídicas no es preciso destacar ahora.

De manera que nos encontramos en el quicio de dos disciplinas clave dentro de nuestro Derecho mercantil, sin perjuicio de que el contenido de la reestructuración pueda mostrar algún elemento funcional diverso desde una u otra perspectiva. Y aunque incurramos en una excesiva generalidad, quizá la vertiente societaria del asunto que nos ocupa apunte a una situación de “mejora fisiológica”, si cabe el término, en tanto que la reestructuración en sede de insolvencia, al menos de la actual o inminente, nos situaría en un escenario patológico, sin perjuicio del distinto nivel de la enfermedad relativa al operador económico insolvente.

Es verdad, con todo, que la reestructuración preconcursal, o, si se prefiere, la que es resultado de la insolvencia probable pasará a convertirse dentro de la regulación proyectada en el centro organizador de la figura. Ello se debe a que el plan de reestructuración puede llegar a incluir, aunque seguramente sin carácter exclusivo, alguna modificación estructural como vehículo relevante para dar el debido asentamiento a la “autonomía colectiva” entre deudor insolvente (sin perjuicio de su dimensión probabilística) y sus correspondientes acreedores. O sea, que, en tal caso, la reestructuración, como objetivo y finalidad, se llevaría a cabo mediante la organización renovada de la sociedad o sociedades afectadas por el acuerdo, estableciéndose así un sólido vínculo entre el propósito concursal y los mecanismos societarios idóneos para su consecución.

Pero, en este commendario, no pretendía yo extenderme demasiado alrededor del proyecto de ley repetidamente citado (ya me referí a él, aunque de manera esquemática, en un texto publicado aquí mismo no hace demasiado tiempo) ni, mucho menos, expresar alguna reflexión sugestiva (si tal cosa fuera posible para mí) sobre el variado y complejo fenómeno de la moda. El motor del commendario era y es la idea de reestructuración, cuya actualidad resulta hoy patente para todos; pero el mecanismo para su activación lo he obtenido de la lectura de una publicación reciente, a cuyo contenido, largo, detallado y riguroso, aludiré en los párrafos siguientes, convencido, eso sí, de que su brevedad sólo permitirá ofrecer un esquemático apunte de la aportación realizada por sus distintos autores.  Me refiero al libro La reestructuración como solución de las empresas viables (Cizur Menor, Aranzadi, 2022), dirigido por los profesores Alberto Díaz Moreno, Francisco José León Sanz, Josefa Brenes Cortés y Sonia Rodríguez Sánchez y coordinado por las profesoras Patricia Cifredo Ortiz y Marta Ortiz Márquez.

Son muchos los colegas, sobre todo españoles, aunque hay una significativa participación italiana, que han colaborado en esta obra colectiva y son también muy distintos los temas analizados en las diversas contribuciones que integran su contenido. Hay, con todo, un significativo hilo conductor que se deduce, precisamente, del término “reestructuración”, presente en su título, y considerado, como singular propósito de las empresas viables, en el marco doble del Derecho preconcursal y del Derecho de sociedades. La referencia al primero, como referencia general del estudio, se lleva a cabo partiendo del proyecto de ley de reforma de la legislación concursal, a cuyos diversos aspectos, tanto generales como particulares, se dedica el grueso del libro.

Las cuestiones societarias, sin perjuicio de su importancia, van si se quiere “a remolque” de la reestructuración pretendida como resultado de la insolvencia, aunque sea meramente probable. Y es que, como en numerosas ocasiones se ha destacado, la normativa concursal, gracias, entre otras cosas, al valioso complemento del preconcurso, le ha ganado la partida al Derecho de sociedades, algunos de cuyos planteamientos pierden terreno frente al decidido propósito de favorecer la reestructuración, sobre todo en lo que atañe a las empresas viables.

En esta línea se mueve el tratamiento de los planes de reestructuración en el proyecto de ley, con el protagonismo predominante de los acreedores en buena parte de sus previsiones, y con la evidente limitación de las posibilidades de obrar de los socios cuando el deudor sea una persona jurídica de base asociativa.  Como es bien sabido, se trata, en todo caso, de adelantarse a la crisis, mediante la adopción de medidas de carácter preventivo para evitar la pérdida de valor de una empresa en situación de dificultad.

Aunque la obra que nos ocupa no agrupa sus distintas aportaciones en específicos apartados sistemáticos, sí me parece apreciar un primer bloque de trabajos susceptibles de integrar una suerte de “parte general” de la misma. De entre tales trabajos me permito destacar ahora por su relieve y rigor las aportaciones de los profesores Garcimartín (“La reforma del Derecho preconcursal: algunas reflexiones sobre sus fundamentos”) y Vázquez Cueto (“El concepto de reestructuración en los trabajos prelegislativos de incorporación de la Directiva 2019/1023”). En ellos, con óptica no siempre coincidente, se desgranan los objetivos de la reforma, en el sentido antes indicado, sin perjuicio de señalar, al mismo tiempo, los riesgos derivados del predominio de los acreedores, de un lado, y de la discutible articulación sistemática y de fondo de un amplio elenco de sus preceptos, de otro.

En esta misma parte general, tiene igualmente interés, desde una perspectiva económica, el trabajo “Anticiparse a la insolvencia empresarial. Los mecanismos de alerta temprana”, debido a las profesoras Martín Zamora y Hernández Linares; en él se pone de manifiesto la renuncia por parte del proyecto a contar con un sistema “eficiente y fiable” de alertas tempranas, por asumir de manera exclusivamente formal el contenido de la directiva. A este mismo asunto, si bien en el ámbito del Derecho italiano, se dedica la aportación de Camilla di Cesare.

El resto del libro en estudio puede ser considerado, con cierta libertad, como su “parte especial”, refiriéndose buena parte de sus trabajos a la figura de los planes de reestructuración, sin ignorar, al mismo tiempo, algunos temas más centrados en el vigente Derecho concursal o específicos de la órbita societaria, en relación permanente estos últimos -eso sí- con los distintos perfiles de la insolvencia. En el marco del Derecho de sociedades se insertan las aportaciones de los profesores Molina Hernández y Roldán Pérez relativas a la responsabilidad de los administradores. Enlazan la disciplina societaria con los planes de reestructuración los trabajos de las profesoras Ortiz Márquez y Lorenzo Camacho, centrados ambos en la posición jurídica del socio.

Pero, como digo, es la reestructuración y el Derecho preconcursal las materias que centran el interés de la mayoría de los autores en este ámbito especial que se viene considerando. Allí encontramos estudios que van desde el análisis de los requisitos relativos a la aprobación de los planes de reestructuración (debido al profesor y abogado Sánchez-Ramade Carrascosa), hasta su defensa frente al posible ejercicio de acciones rescisorias, según se observa en los estudios elaborados por la profesora Rodríguez Sánchez y el profesor Dorado Muñoz. En esa línea, si se quiere tuitiva, habría que incluir, del mismo modo, el trabajo del Registrador de la propiedad Muñoz Navarro sobre la suspensión de las ejecuciones singulares en la fase preconcursal. Y todo ello, sin perjuicio de la posible impugnación del plan, como contempla en su estudio el profesor Martos Moreno.

No faltan, del mismo modo, análisis concretos sobre elementos singulares de esa misma fase preconcursal en relación con los planes de reestructuración. Así se observa en el tratamiento de los contratos en sede preventiva, materia de la que se ocupa la profesora Cifredo Ortiz; o de los créditos afectados precisamente por tales planes, como se advierte en la aportación del profesor Moreno Buendía. También en este ámbito podemos situar la contribución de la profesora Brenes Cortés en torno a la incorporación del prepack en el proyecto de ley, a propósito de la venta de unidades productivas como un mecanismo alternativo de reestructuración empresarial. Estrechamente relacionado con este mismo asunto, en el marco de la sucesión de empresas y con perspectiva laboral, encontramos el trabajo del juez García-Giralda Casas.

Sin perjuicio de alguna aportación añadida, desde la perspectiva del Derecho italiano, sobre la reestructuración preventiva, como la muy interesante a propósito de las empresas públicas, debida al profesor Befani, quedan por reseñar del volumen que nos ocupa otros estudios de indudable interés. Uno de ellos es de temática preconcursal, si bien referido a las garantías financieras en el proyecto de ley, y se debe a la profesora Puy Fernández; el de profesor Augoustatos Zarco se ubica en el estricto terreno del Derecho concursal, analizando los acuerdos singulares de refinanciación en el marco de la normativa vigente; por último, es oportuno mencionar el estudio de la profesora Pérez Rodríguez a propósito del beneficio de exoneración, con el examen de esta singular figura desde la originaria ley concursal hasta el reciente proyecto de ley.

El volumen del que tan sumariamente me he ocupado es uno de los principales efectos de dos proyectos de investigación que han vinculado a académicos de las universidades de Sevilla y de Huelva, sin perjuicio de la participación de colegas italianos y profesionales del Derecho ajenos al ámbito universitario. Su publicación, en fecha tan cercana a la más que segura aprobación del proyecto de ley del que la reestructuración llevada a cabo mediante planes específicos constituye su más que notorio Leitmotiv, podría, quizá, decepcionar a sus autores y, del mismo modo, al posible lector, como consecuencia del indicado desajuste temporal.

No creo, sin embargo, que ese resultado sea inexorable; a la vista del interés que atesora el volumen reseñado, entiendo que su consulta puede no sólo ser ilustrativa sobre esa figura de moda que es la reestructuración en situación de insolvencia (aun meramente probable), sino también orientadora para su mejor comprensión, una vez entre en vigor su normativa reguladora. No conviene olvidar que los artículos de moda, como el que ahora nos ocupa en el terreno jurídico, no son meros elementos inertes que la vida arroja a nuestros pies, sino que necesitan de un cuidado paciente y refinado por parte de quienes aspiran a que la convivencia humana se adecue a pautas rigurosas y equilibradas de ordenación y de tratamiento, sobre todo desde la perspectiva de los intereses en presencia.

Hace falta, por ello, un “diseño” de la moda jurídica, que casi nunca es consecuencia directa de su posible regulación normativa, ya que, por suerte o por desgracia, el legislador no es un Balenciaga ni tampoco un Givenchy, si se me permite la licencia. El libro reseñado se sitúa en ese terreno de rigor constructivo y sus autores merecen un sincero aplauso por la calidad de sus reflexiones en torno a una figura llamada a ocupar en el inmediato futuro una destacada posición.