Pertenece a la temática propia de la formación de la voluntad social en la Junta la posibilidad de que el socio emita la declaración inherente a su derecho de voto mediante representante. Así se puede comprobar en la historia más reciente de nuestro Derecho de sociedades de capital, desde la LSA de 1951, y así se percibe también en la vigente LSC, si bien con matices relevantes situados en el ámbito de la tipología societaria. Además de las diferencias que se observan a propósito de la representación voluntaria, tanto en anónimas como en limitadas, encontramos en el Derecho español la singular figura de la “solicitud pública de representación”, exclusiva de las primeras y cuyo régimen jurídico aparece contemplado, no siempre con la debida claridad, en el art. 186 LSC, como es bien sabido.
No son muchas las ocasiones en que los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza y los caracteres de esta modalidad de representación, donde, como se deduce de su simple enunciado, la iniciativa no parte del socio que, por diversas razones, necesita del representante para participar en la formación de la voluntad social; en el caso que nos ocupa el proceso es, más bien, el inverso, con la característica añadida de que no parece pensar el legislador en una relación representativa de naturaleza bilateral, como, en apariencia, se deduce de la disciplina correspondiente a la representación voluntaria. Quien solicita públicamente la representación aspira, en principio, a manifestar en la Junta el criterio de varios o muchos socios, lo que, si bien, no supone de manera inexorable la inserción de nuestra figura en el marco de las sociedades abiertas, permita afirmar su relativa ajenidad a las sociedades cerradas o, cuando menos, su extrañeza respecto de las sociedades de menor entidad económica y, sobre todo, de reducida base social. Esta circunstancia sirve de base a algunas de las declaraciones que se contienen en el art. 186 LSC, como la mencionada en su apartado tercero, de discutida naturaleza, por otra parte, a la hora de precisar con el debido rigor jurídico el sentido que cabe atribuir a la fórmula “se entenderá”.
Por todos estos motivos, merece reseñarse la sentencia 296/2016, de 5 de mayo, del Tribunal Supremo (sala de lo civil, sección primera), de la que ha sido ponente el magistrado Pedro José Vela Torres. En ella se plantea, como cuestión nuclear, el sentido mismo y la razón de ser de la solicitud pública de representación, al hilo de un conflicto societario en el que el demandante inicial (y posterior recurrente en casación) pidió la nulidad de la Junta general de una sociedad anónima, entre otros motivos, “por haberse admitido la asistencia y voto de 45 accionistas, representados por un socio, cuando tales representaciones no cumplirían los requisitos exigidos para la denominada <<solicitud pública de representación>>, regulada en el artículo 107 de la Ley de Sociedades Anónimas”. Esa pretensión fue rechazada en todas las instancias, y en el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, quien, por otra parte, admite la petición del recurrente respecto del “interés casacional” del asunto, por la existencia de fallos contradictorios dentro de la jurisprudencia del propio alto tribunal.
El motivo básico para rechazar el recurso consistió en que, a juicio del Tribunal Supremo, el supuesto de hecho no encajaba plenamente en la figura de la solicitud pública de representación, lo que trajo consigo la necesidad de contemplar cuidadosamente los perfiles jurídicos de esta figura. Tras señalar que dicha institución sólo tiene sentido “de acuerdo con la voluntad y en interés del accionista representado”, se afirma que la solicitud pública “adquiere su plena funcionalidad en el ámbito de sociedades anónimas abiertas al mercado de capitales y caracterizadas, entre otros aspectos, por la existencia de un gran número de accionistas meramente inversores y, en cuanto tales, no directamente interesados en la gestión y en el control de la sociedad”. Por ello, la solicitud de representación “es publica cuando se realiza respecto de la generalidad de accionistas -no necesariamente todos- de una misma sociedad o un número más o menos amplio de éstos”.
Se extiende, seguidamente, el alto tribunal en el contenido de la figura, con expresa incidencia en el alcance de la aparente presunción contenida en el art. 107, 3º LSA (actual art. 186, 3º LSC), objeto de valoraciones contrapuestas en sentencias anteriores del Tribunal Supremo. El mencionado precepto, de acuerdo con el fallo que venimos comentando, ha de entenderse de manera estricta; es decir que “se presumirá, salvo prueba en contrario, que cuando hay más de tres representados habrá solicitud pública si la misma la han solicitado las personas u organismos previstos en el nº 1. Pero no en otros casos no previstos en el precepto”. De acuerdo con ello, la norma en cuestión “no impone de manera absoluta la existencia de solicitud pública de representación cuando una misma persona ostenta la representación de más de tres accionistas, sino que únicamente la presume (no mediante una presunción propiamente dicha, sino conforme a una técnica presuntiva), lo que permite alegar prueba en contrario”. Por tal motivo, la sentencia fija como doctrina jurisprudencial que “el art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)”.
Desechada, por tanto, la idea de calificar el supuesto de hecho como solicitud pública de representación, concluye el Tribunal Supremo que, en el caso enjuiciado, la situación representativa (ciertamente plural) se derivó de un pacto de sindicación de acciones, sobre cuya base decidieron los socios suscriptores otorgar el correspondiente poder a uno de ellos. Este “acuerdo extrasocietario o parasocial”, sin ser, por lo común, oponible a la sociedad, vincula a quienes lo suscriben, quienes “se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato”. El rechazo del recurso, sin duda acertado, fue consecuencia directa de los criterios expuestos, sin perjuicio de que no se hiciera expresa imposición de costas, dada la divergencia previa de pronunciamientos judiciales en el propio Tribunal Supremo.
José Miguel Embid Irujo