SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN EL DERECHO ITALIANO DE SOCIEDADES DE CAPITAL

En varias ocasiones se ha asomado a esta tribuna la temática de la salida de los socios de la sociedad, bien sea por voluntad propia, bien sea por la decisión de la sociedad, a través del acuerdo de los restantes socios. Como es bien sabido, ambas vertientes tienen notorios puntos en común, tal y como se deduce, en el Derecho español, de la regulación actualmente contenida en la LSC que pone el acento en las cuestiones relativas a la valoración de la participación del socio saliente, tanto separado como excluido.

Con todo, si fuéramos a buscar la razón última del fenómeno que nos ocupa (único, pero doble, si vale la paradoja), la encontraríamos en el propio negocio jurídico que dio vida a la sociedad; el socio que desee separarse invocará, por lo común, el incumplimiento de algún elemento del pacto constitutivo, en tanto que el motivo para excluir a un determinado socio se deducirá de la inadecuación de su conducta desde la perspectiva, precisamente, de la observancia del contrato social.

Estas elementales ideas podemos seguir considerándolas válidas en la actualidad, sin perjuicio de que tal “doctrina básica” debe en todo momento analizarse de acuerdo con la evolución específica del Derecho de sociedades. Y es que, si cabe formular alguna regla en la materia, quizá podría situarse, en concreto, dentro de la esfera delimitada por el contrato social; en este sentido, sería posible afirmar que a mayor relieve de la visión contractualista de la persona jurídica societaria y de su interés, más amplio podrá ser el margen de maniobra disponible tanto desde la perspectiva del socio que pretenda separarse, como de la correspondiente a los restantes socios de la sociedad a la hora de valorar una conducta específica, presuntamente inapropiada, de un determinado socio.

A la inversa, el predominio de un planteamiento de corte institucional –entendiendo este término con cierta holgura- traería consigo una orientación restrictiva en el tema que nos ocupa, con mayor incidencia, si cabe, en el caso de la salida voluntaria del socio. Así y durante un período no corto del pasado siglo, el derecho de separación del socio, aun estando formalmente reconocido en el Derecho positivo, mereció frecuentes opiniones críticas al constituir, en sí mismo, una suerte de “espada de Damocles” sobre la existencia, incluso, de la propia sociedad.

Sobre la base de este criterio, podía explicarse nítidamente un hecho al que aludí hace ya algún tiempo en esta misma sección: me refiero a una determinada tesis doctoral, que no llegó a terminarse y que se elaboraba hacia los años ochenta del pasado siglo en una universidad madrileña; el objeto de dicha tesis consistía precisamente en el estudio detallado del derecho de separación, figura que, no obstante, se veía en aquel contexto con perspectiva sumamente crítica y se consideraba, incluso, próxima a su desaparición del Derecho positivo.

Frente al “ocaso” del derecho de separación, postulado en esa non nata tesis doctoral, la realidad de nuestro tiempo, desde hace ya algunas décadas, es completamente diversa. De hecho, algunos sectores del Derecho de sociedades, como el relativo a los grupos, incluían entre sus previsiones para la protección de los socios de las sociedades controladas, una figura muy parecida, por no decir, equivalente, al derecho de separación; así sucedía, como es notorio, en la Aktiengesetz alemana. La evolución posterior es conocida y ciertos ordenamientos, como el Derecho italiano, han acentuado, sobre todo en la relevante reforma del Codice civile de 2003, los aspectos contractuales del fenómeno societario; ello ha traído consigo, entre otras cosas, una más que notable ampliación de los supuestos o las causas de separación –también en sede de grupos-, con relevante protagonismo, además, de la libertad de configuración estatutaria en dicha materia.

No ha sucedido lo mismo, o, al menos, no en idéntico grado, respecto de la exclusión de socios, sin perjuicio de que también esta salida de la sociedad, ciertamente involuntaria por parte del socio, haya merecido creciente atención por parte del legislador. En cualquier caso, el menor desarrollo del régimen relativo a la exclusión quizá tenga que ver con el propósito de evitar que la ampliación de sus causas pudiera ser vista como el inicio de la formación de un “Derecho disciplinario” en el ámbito de las sociedades mercantiles, circunstancia ésta vista –con rara unanimidad- de manera negativa.

Parece evidente, por lo demás, que la separación y la exclusión de socios constituyen en la actualidad una materia del mayor interés para el Derecho de sociedades y de ahí la frecuencia con la que la doctrina se ocupa de ella. Muestra relevante de dicha tendencia la hallamos en el reciente libro Recesso ed esclusione dalle società di capitali (Napoli, Editoriale Scientifica, 2022, 221 páginas) del que son autores Mario Stella Richter jr, profesor ordinario de Derecho mercantil en la Universidad de Roma “Tor Vergata”, y Andrea Pontecorvi, recientemente doctorado en la Universidad Roma Tre. La obra, cuyo sentido y razón de ser se explica con nitidez en un breve y sustancioso prólogo, aparece centrada en la consideración de las dos figuras aquí mencionadas dentro del Derecho italiano; en este sentido, se da buena cuenta en ella de los numerosos problemas que la disciplina codificada ha traído consigo, según pone de manifiesto una abundantísima producción doctrinal y una no menos relevante contribución de la jurisprudencia.

De acuerdo con lo que se acaba de exponer, en el libro se presta atención preferente a la separación, gracias a los dos capítulos elaborador por el profesor Stella Richter jr, según un criterio de distinción directamente derivado de la tipicidad societaria: un capítulo se dedica a la sociedad anónima y otro a la sociedad de responsabilidad limitada. Por su parte, el Dr. Pontecorvi circunscribe su atención, en el tercer capítulo de la obra, a la exclusión de socios de la sociedad de responsabilidad limitada.

Sobre la base de este planteamiento sistemático, los autores llevan a cabo su análisis tomando como referencia fundamental la disciplina positiva existente en el Derecho italiano en torno a las figuras estudiadas. Por tanto, prima en su consideración la interpretación rigurosa de los preceptos pertinentes, así como las distintas orientaciones que se han formulado en Italia sobre los numerosos puntos discutibles del respectivo régimen jurídico; destaca, en tal sentido, la cuidadosa atención prestada a la doctrina jurisprudencial, teniendo en cuenta la frecuencia con la que los tribunales han tenido que pronunciarse sobre cuestiones discutidas en el ámbito de la separación, sin duda las mayoritarias, con otras no menos relevantes a propósito de la exclusión.

No limitan, con todo, su atención los autores a los matices y las circunstancias específicas del régimen jurídico-positivo correspondiente a las figuras estudiadas. Como muestra de la alta calidad de la obra, hay que destacar la importante labor constructiva llevada a cabo por los autores en el tratamiento de sus respectivas materias; se destaca, así, el relieve que tiene el jurista (o, si se prefiere, el intérprete, de acuerdo con el término mayoritariamente usado en el libro) a la hora de delimitar el significado concreto que pueda corresponder al derecho de separación o a la exclusión en el contexto genérico del Derecho de sociedades italiano, pero también, del mismo modo, en el restrictivo ámbito de una sociedad concreta.

Ese relieve del jurista/intérprete se acentúa, si cabe, por el alto valor concedido en el Derecho italiano a la autonomía de la voluntad. Y aunque este poder de configuración de los socios adquiere mayor importancia, según es bien sabido, en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, no puede ignorarse, como manifiesta Stella Richter en el capítulo dedicado a la anónima, su gran trascendencia igualmente en el contexto de este tipo societario. Nos explica el autor, en este sentido, la amplia diversidad de supuestos (por lo común, acuerdos sociales, pero también hechos determinados) que facultan al socio disconforme para ejercer el derecho de separación; distingue, así, el profesor Stella Richter entre causas legales de separación no derogables por la autonomía de la voluntad, causas legales, pero derogables, y causas estatutarias, libremente determinables por los socios.

En la sociedad de responsabilidad limitada, sin embargo, el planteamiento es sustancialmente diverso. De acuerdo con el criterio de política jurídica que inspira, en términos generales, su tratamiento en el Codice civile, también a propósito del derecho de separación el elemento determinante para su ordenación en la limitada se deduce de lo que pueda establecerse en el acto constitutivo, pasando a ocupar la regulación codificada un papel secundario y, al menos en teoría, accesorio. La clave del asunto residiría, entonces, en una negociación entre socios, originaria y también continuada a lo largo de la existencia de la sociedad, respecto de las circunstancias y caracteres de su permanencia en dicha persona jurídica.

Sería precipitado, no obstante, afirmar que las cosas sucedan así, de hecho, en la práctica. Y es que, como nos advierte oportunamente Stella Richter, resulta poco frecuente, por no decir insólito, que en el acto constitutivo (y, cabría añadir, así como en las posibles reformas estatutarias posteriores) se contemple un esquema completo sobre el régimen del derecho de separación en la sociedad de responsabilidad limitada, tanto en lo que se refiere a sus causas, como en lo relativo a otras vertientes relevantes del correspondiente derecho.

Por tal motivo, el régimen sobre nuestra figura existente en la sociedad anónima constituye no sólo la referencia básica para dicho tipo societario, sino también, en buena medida, para la sociedad limitada, sin perjuicio de que la singular naturaleza de esta última pueda modular o corregir, en su caso, los criterios formulados respecto de la primera. Así sucederá, entre otros supuestos, con el discutido y complejo asunto de la separación parcial, admisible, con ciertos matices, respecto de la anónima, pero de imposible aceptación en el caso de la limitada, como consecuencia del carácter unitario de la participación del socio y de la condición estrictamente personalista de dicha sociedad.

Buena parte de las consideraciones recién expuestas pueden considerarse pertinentes en lo que atañe a la exclusión de socios en la sociedad de responsabilidad limitada, de la que se ocupa, como ya se ha indicado, el Dr. Andrea Pontecorvi en el tercer capítulo de la obra que nos ocupa. Y ello, claro está, sin ignorar el tratamiento mucho más circunscrito que dispensa a dicha figura el Derecho positivo italiano. En este sentido, y al margen del supuesto del socio moroso, único ejemplo de exclusión legal en dicho ordenamiento, el relieve de la exclusión aparece concentrado, una vez más, en el ámbito específico de la autonomía de la voluntad. Que está “técnica del silencio”, como la denomina enfáticamente Pontecorvi, pueda resultar acertada, es ya otra cuestión.

A este respecto, debe tenerse en cuenta, como esencial criterio de política jurídica, la flexibilidad característica del singular tipo societario que es la sociedad de responsabilidad limitada. Pero, como advierte el autor, con el incremento de la flexibilidad en lo que atañe a la ordenación de una determinada figura jurídica (como es el caso que nos ocupa), crece en igual medida la incertidumbre sobre su operatividad, lo que termina repercutiendo en la eficiencia de la ordenación establecida.

De esta compleja realidad surgen consecuencias diversas para la figura de la exclusión, lo que explica la pluralidad de criterios existentes en torno a los principales elementos de su regulación, es decir, sus causas, el modo de operar cada una de ellas y, en fin, los problemas relativos a la liquidación de la cuota del socio excluido. De todas estas circunstancias se ocupa cuidadosamente Pontecorvi, intentando tener en cuenta la necesidad de establecer un adecuado equilibrio entre la conveniente objetivación de la “técnica extromisiva” y las concretas exigencias de tutela de la actividad desarrollada por la sociedad.

Son muchas las cuestiones relevantes expuestas por el autor y de las que aquí, por desgracia, no podemos dar el debido detalle. Bastará con indicar, meramente, la puntual alusión a asuntos candentes, como la exclusión parcial, la de carácter judicial, la minuciosa referencia al órgano competente para declarar la exclusión en el ámbito propiamente societario, con una significativa referencia a los administradores, así como, por último, el estudio del procedimiento pertinente para excluir, en su caso, a un determinado socio.

Aunque estas breves consideraciones no permiten informar al lector de los muchos temas de interés que se contienen en el libro reseñado, creo que la sintética exposición previa servirá para poner de manifiesto la calidad de la obra, así como su indudable oportunidad. Se trata, y conviene destacarlo, de una monografía equilibrada, proporcionada en cuanto a su dimensión, y en la que se han evitado -así me parece- los problemas meramente constructivos, en beneficio de una atenta observación de la realidad. Los autores han prestado atención, de este modo, a lo que las figuras estudiadas demandaban, sirviéndose a tal efecto del mejor instrumento de que dispone el jurista, es decir, de la interpretación, debidamente atenida a las pautas seculares que nos son comunes.

Y esa sobria labor hermenéutica se ha dirigido, según creo, a la consecución de un saber cierto y seguro sobre las dos modalidades existentes para hacer posible la salida, voluntaria o forzosa, del socio de su sociedad. Entre otras consideraciones, incluida, desde luego, la gran utilidad de la obra para el jurista español, la lectura del libro de Mario Stella Richter jr y Andrea Pontecorvi me ha traído a la mente a un jurista italiano, de apellido español (Flavio López de Oñate), y de vida breve, autor de un sintético y lúcido trabajo sobre la certeza del Derecho, algunas de cuyas preocupaciones, bien que a otra escala, me parecen que informan esta obra, de consulta plenamente recomendable.