Son bien conocidas las circunstancias que condujeron a la promulgación de la vigente Ley de sociedades de capital como para recordarlas en este momento. Sí merece la pena mencionar, no obstante, la relativa paradoja que supone disponer de una ley común para todas las figuras integradas en dicha categoría dogmática –y ahora también normativa- sin que se haya llegado a construir un régimen jurídico igualmente común para ellas. Es verdad que la condición de texto refundido de la LSC limitaba las posibilidades del legislador al respecto, pero también es cierto que su habilitación para regularizar, aclarar y armonizar las normas objeto de refundición hubiera permitido una labor sistemática y ordenadora de mayor alcance, sin caer, por ello, en los temidos ultra vires, oportunamente censurados entre nosotros.
No podemos detallar con minuciosidad en este “commendario” cuáles son los apartados de la LSC donde se ha conseguido mayor grado de uniformidad. La cuestión requeriría una serie de matices incompatibles con la economía propia de “El Rincón de Commenda”. Sí que resulta evidente, con todo, que la materia de las modificaciones estatutarias destaca, entre otras, por su fuerte impronta unitaria, al menos de manera aparente. Quizá por su inevitable sesgo procedimental, quizá por el carácter ejemplar que adquirió desde un principio su tratamiento en el marco de la sociedad anónima, quizá, en fin, por venir referidas las modificaciones estatutarias más frecuentes al capital, como “centro organizador” de las sociedades que nos ocupan, lo cierto es que son muchos los preceptos de esta materia dotados de una regulación común o “transtípica”, como gustan de decir ahora algunos mercantilistas italianos.
Al entrar en la normativa del aumento, nos llama la atención, también por su aparente significado unitario, la regulación del derecho de preferencia, ámbito en el que confluyen dos figuras jurídicas provistas, desde luego, de importantes rasgos comunes separadas también por cuestiones diversas. Me refiero al derecho de suscripción preferente, de honda tradición en la sociedad anónima, de un lado, y el derecho de asunción preferente, tipificado en la sociedad de responsabilidad limitada, con una trayectoria menos notoria y dilatada en el tiempo, de otro. La regulación actual, contenida, como se sabe, en los arts. 304 y sigs. LSC, ha reunido a ambas figuras bajo una denominación unitaria, pero no resulta precisamente uniforme el régimen del derecho de preferencia, si se entra en el detalle de los preceptos que le dedica el legislador. Y es que, como en tantas otras ocasiones a lo largo de la LSC, son muchos los asuntos particulares de la figura regulada en los que se distingue, tras el enunciado común, entre dos tratamientos diversos, según que nos encontremos en una sociedad de responsabilidad limitada o en una sociedad anónima. Así sucede con el plazo para el ejercicio del derecho, con su transmisión, o con las cuestiones, también vinculadas con nuestra figura, del aumento incompleto, entre otras materias.
Es lícito dudar de que tales temas hayan de ser tratados de manera diferente, por razones exclusivas de tipología societaria. Pero es verdad, a su vez, que el conflicto entre interés individual del socio e interés social, manifestado de modo particularmente intenso a propósito del derecho de preferencia, puede encontrar un camino propio y particular según el tipo de sociedad en cuyo ámbito se plantee. Como es fácil de imaginar, el reseñado conflicto adquiere mayor relieve con motivo de la exclusión del derecho de preferencia, cuestión que, esta sí, aparece regulada sin matices tipológicos en el art. 308 LSC. Esta “larga cambiada” del legislador no permite ocultar, con todo, que es en las sociedades cerradas, ya sean limitadas o anónimas, donde el interés individual del socio ha de merecer mayor consideración, en tanto que el interés social habrá de ser determinante cuando la cuestión se contemple en la sociedad cotizada.
A la necesidad de tener en cuenta la cuestión tipológica, en sentido auténtico y no meramente de forma nominal, con motivo de la regulación del derecho de preferencia se ha referido con autoridad y rigor Juan Bautista Fayos Febrer en su libro “El derecho de asunción preferente en las sociedades de responsabilidad limitada” (Valencia, Tirant lo Blanch, 2013). En dicha obra, fruto de la reelaboración de la tesis doctoral del autor, que tuve el honor de dirigir, se analiza, desde luego, la temática que se acaba de mencionar, pero, del mismo modo, se pasa revista al régimen jurídico completo de la figura, desde su evolución histórica, hasta su supresión, pasando por el estudio de su naturaleza, titularidad, nacimiento, ejercicio y transmisión. Se trata de una monografía bien concebida y elaborada que, aun refiriéndose específicamente a la sociedad de responsabilidad limitada, no ignora la perspectiva común del derecho de preferencia como figura jurídica propia de las sociedades de capital. Ahora que la materia societaria se pone de nuevo en movimiento de reforma legislativa, dentro del Código Mercantil, bueno será tomar en cuenta los resultados del trabajo de Fayos, por incidir en una cuestión de particular relevancia en el Derecho vivo de las sociedades de capital.
José Miguel Embid Irujo