El sector de las modificaciones estructurales constituye, ya con anterioridad a la Ley 3/2009, terreno abonado para apreciar la evolución del Derecho de sociedades. Del planteamiento restrictivo inicialmente reflejado en la originaria LSA de 1951 se ha pasado, mediante la disciplina contenida en la LSRL de 1995, a una situación caracterizada por su radical diversidad; de este modo no sólo se han ampliado de manera notable los supuestos de modificación, con la incorporación de nuevas figuras no conocidas o, en su caso, meramente intuidas entre nosotros, sino que ha experimentado un cambio relevante su “perímetro subjetivo”, con una considerable “libertad de circulación” entre las distintas formas societarias. Es verdad que la normativa vigente aparece referida de manera expresa a las sociedades mercantiles, las cuales representan, como es bien sabido, el grueso del panorama societario tanto en nuestro país como en los ordenamientos más representativos. Pero es cierto, del mismo modo, que la radical unidad del Derecho de sociedades y el dinamismo de la práctica empresarial, en medida no siempre coincidente, están aumentando el repertorio de posibilidades al respecto. Y así como se dice, para las personas naturales, que resulta cada vez más difícil mantener constante el tipo de actividad a lo largo de la vida profesional, también cabe sostener que no será sencillo conservar el tipo, el patrimonio o elenco de socios con los que se una determinada sociedad se constituye jurídicamente a lo largo de su trayectoria en el mercado.
Viene todo esto a cuento de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 2016 (BOE de 6 de junio), interesante por muchos motivos, y que se ocupa de la cuestión que da título al presente commendario. El supuesto de hecho podría describirse, sin más, con tal enunciado, añadiendo que la sociedad en transformación tenía como objeto social “la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o de goce de toda clase de bienes muebles o inmuebles” y que el acuerdo se adoptó en junta universal y por unanimidad. El registrador mercantil decidió no practicar la inscripción porque la transformación pretendida no estaba prevista en el art. 4 de la Ley 3/2009. Pero, además, justificó su calificación negativa por ser imposible la existencia de una sociedad civil (entidad resultante, en su caso, de la transformación) con un objeto, a su juicio, “inequívocamente mercantil”. Impugnada dicha calificación, el Centro directivo acuerda estimar el recurso.
Atiende la resolución en estudio a las dos cuestiones que se acaba de mencionar y lo hace sin eludir las notorias dificultades que les afectan; con todo, aquí me limitaré a glosar los razonamientos de la Dirección General en lo que atañe al asunto de la transformación, por ser el abordado en primer lugar y por constituir, a la vez, el marco fundamental de la resolución. Con relación al tema del objeto, bastará con señalar que frente a la postura del registrador, la DGRN afirma sin género de duda el carácter civil de las actividades contempladas en los estatutos de la sociedad limitada que pretendía transformarse en sociedad precisamente civil.
En relación con este específico asunto, la resolución recorre con buen paso las distintas etapas que han caracterizado a nuestro Derecho en el relevante asunto de las modificaciones estructurales de las sociedades, repasando, en tal sentido, los hitos normativos antes indicados. A tal efecto, reconoce el Centro directivo que tiene fundamento el criterio de considerar ajeno al art. 4 de la Ley 3/2009 el supuesto de hecho enjuiciado. No conviene olvidar a este respecto que los autores dedicados al estudio de las modificaciones estructurales han afirmado de manera prácticamente unánime su sometimiento a un principio de estricta tipicidad, tanto en lo que se refiere a las figuras dotadas de los efectos singulares propios de tal categoría, a la vez dogmática y legal, como a las diversas modalidades que de las mismas se contemplan en la Ley 3/2009.
Es evidente, en tal sentido, que la transformación pretendida no aparece expresamente mencionada en el art. 4 de la mencionada Ley, aunque si lo esté el supuesto inverso. Esta circunstancia, así como el reconocimiento expreso de casos en los que la transformación acarrea modificaciones tan relevantes como las referidas a la causa societatis, constituye el punto de partida de la argumentación del Centro directivo, merced a la cual será posible reconstruir sistemática y valorativamente el régimen contenido en el ya citado art. 4. No se justifica, en tal sentido, el trato diferente que se da al supuesto en estudio (no reconocido expresamente, como sabemos) y el que se dispensa al contrario (este sí, expresamente previsto en la norma); en tal sentido, la Dirección General sostiene que no deben asumirse las “consecuencias sistemáticamente indeseables” a las que conduciría el impedir que una sociedad limitada se transformara en sociedad civil.
Sobre la base de estas consideraciones, a las que en modo alguno resultan ajenas las exigencias de la práctica, declara el Centro directivo que la transformación pretendida es viable con arreglo a nuestro Derecho, siendo preciso encontrar, de manera imprescindible, su adecuado régimen jurídico. A tal efecto resultará decisivo el hecho de que se acordara el cambio de tipo de la limitada a sociedad civil en junta universal y por unanimidad. Razona la DGRN, en tal sentido, desde una perspectiva contractualista, afirmando que el “núcleo normativo” impuesto a los contratantes en el contrato social tiene fuerza de ley entre ellos, lo que no impide la posibilidad de modificarlo en profundidad; y es que, continúa la resolución, “no otra cosa significa la transformación”, que será factible “si es convenida por todos las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios”.
Como, por otra parte, “la masa patrimonial afectada se mantiene cuando menos intacta (si no se aumenta, dada la responsabilidad limitada propia de la sociedad de origen”, no se comprende el criterio de negar a los contratantes (eso es, los socios de la limitada) “la posibilidad de adaptar el esquema negocial convenido…a nuevas circunstancias”. Y es que, de este modo, se “privaría injustificadamente a los socios, que desean mantener el vínculo social, de acomodar el contrato societario, cumplimentado las reglas de la modificación negocial…a los fines que con aquél persiguen”.
La resolución aquí glosada, coincidente, por lo demás, con la de 13 de mayo del mismo año (BOE del 6 de junio), no obstante alguna diferencia significativa en el supuesto de hecho, extrae buena parte de su fuerza argumentativa de la aparente incongruencia que se percibe en nuestro Derecho. Ya se ha señalado la extrañeza que suscita admitir la viabilidad de la transformación de sociedad civil en sociedad limitada, rechazando, como hizo el registrador mercantil, el supuesto inverso. También es llamativo, como destaca la Dirección General, que una limitada (como sociedad mercantil inscrita) pueda transformarse en cooperativa y ésta, a su vez, en civil, sin que sea posible el acceso directo de la primera a la última. Estos extremos y una indudable voluntad flexibilizadora, con el propósito de asumir las necesidades de la realidad, da fundamento a la Rechtsfortbildung llevada a cabo por el Centro directivo, soslayando el conocido criterio de tipicidad inherente, por influencia alemana, al Derecho de las modificaciones estructurales. Es verdad que en el supuesto de hecho enjuiciado, como en toda transformación, no hay, propiamente, sucesión universal, como en las modificaciones propiamente patrimoniales, aunque también se produzca aquí una “economía de técnica jurídica”, como con tanto acierto afirmó, a propósito de la fusión, el maestro Girón Tena.
Ante la significativa reforma, instrumentada, sobre todo, con la Ley 3/2009, que ha sufrido el sector de las modificaciones estructurales dentro del Derecho de sociedades, la Dirección General ha decidido tomar la iniciativa sin concurso del legislador, en una especie de singular ius respondendi, siguiendo la tendencia expansiva que en su momento inició la LSRL de 1995. Y el instrumento legitimador de este proceder se sitúa sobre todo, al menos a mi juicio, en el terreno valorativo y no tanto en el puramente sistemático, como consecuencia, más intuida que formalizada, del viejo y conocido aforismo que aprecia la mayor injusticia en la aplicación máxima del Derecho.
José Miguel Embid Irujo