Tenía pensado hace tiempo escribir algunas líneas sobre el “Código de buenas prácticas de inversiones institucionales, gestores de activos y asesores de voto en relación con sus deberes respecto de los activos conferidos o los servicios prestados”, de 22 de febrero de 2023, más conocido como “Código de buenas prácticas de inversores”. No pude hacerlo en su momento, ni siquiera bajo la consabida forma del commendario, y lo intento ahora, una vez superados -digámoslo así- algunos compromisos académicos, de los que tan pródigo es nuestro tiempo, acompañados de un llamativo estrambote final, que han dejado a este Rincón completamente desasistido durante un par de meses. Retomo la siempre grata tarea de pergeñar algunas reflexiones sobre Derecho de sociedades, entendiendo este enunciado, como resulta habitual aquí, con cierta holgura, y confiando a la vez en que el amable lector aporte su imprescindible colaboración para que este empeño mío no se convierta en un monólogo perpetuo e irrelevante.
Con su largo título original, el código que ahora nos ocupa constituye, según es notorio, un nuevo ejemplo de Derecho blando, y se inscribe, aparentemente, en el surco abierto por el mucho más conocido Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas. Sobre la base de esta somera presentación, sería lógico pensar que el código de los inversores (CBPI, si establecemos unas siglas identificativas) se nos muestra como un hermano menor del CBGSC, cuyos elementos fundamentales vendría a perpetuar por el camino, eso sí, de una considerable especialización en cuanto a sus destinatarios, más amplios y variados estructural y tipológicamente que las sociedades cotizadas, a las que este último se refiere.
No es ésta, sin embargo, una impresión acertada, a la vista de lo que se afirma en las páginas iniciales del propio CBPI. El elemento diferenciador esencial, tal y como allí se nos indica, lo constituye la adopción de un principio de articulación diverso al comply or explain, característico del CBGSC. Ya no se habla, entonces, de “seguir o explicar”, sino, más bien, de “aplicar o explicar”, fórmula seguramente insólita entre nosotros, pero no desconocida dentro de los códigos de buen gobierno, pues la misma aparece reflejada en el código francés (code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées), más concretamente en su apartado número 27.
Este nuevo principio, en el planteamiento del CBPI, resulta inseparable de su propia razón de ser, consistente en hacer posible la implementación de un conjunto de buenas prácticas por parte de un elenco sumamente heterogéneo de sujetos, tal y como de manera sintética se manifiesta en su propio título. Tal amplitud de orientación contrasta radicalmente con la unicidad de destinatarios característica del CBGSC; dicha circunstancia quizá haya servido, en la mente de los autores del código que ahora nos ocupa, para excluir de su ámbito el comply or explain, es decir, un enunciado que, sin imponer nada, conducía (y conduce), como es bien sabido, a las sociedades cotizadas a poner en consonancia su organización y funcionamiento con las recomendaciones del código de buen gobierno, debiendo explicar su conducta, en caso de no seguimiento o seguimiento parcial de aquéllas.
En el marco de lo preceptuado por el CBPI, que, en realidad, no es un código sobre gobierno corporativo, la posición de los destinatarios no es la misma o, por lo menos, no se concibe de la misma manera. Sin tratarse, al igual que sucede en el CBGSC, de un repertorio de normas vinculantes, sus destinatarios pueden optar por adherirse a su contenido o no hacerlo, quedando sometidos únicamente en el primer caso a la aplicación de los principios en él reflejados. No se trata, con todo, de una aplicación inmediata y absoluta, pues por razón de determinadas circunstancias será posible que dichos destinatarios modulen o maticen lo declarado de forma genérica en los correspondientes principios. Disponen para ello de la legitimación que les atribuye el amplísimo reconocimiento del principio de proporcionalidad por parte del CBPI, cuyo indeterminado (y en cierto sentido ilimitado) alcance termina poniendo en las manos de las entidades adheridas la propia efectividad de sus principios.
No debe ignorarse, por otra parte, un extremo expresamente mencionado en el CBPI y que afecta o condiciona la vigencia inmediata de la regla “aplicar o explicar”. Se trata del establecimiento de un período transitorio de tres años del que podrán hacer uso las entidades que se adhieran al código, quedando exentas durante ese plazo de la aplicación de sus principios. Es ésta una posibilidad concebida para favorecer la adaptación de los destinatarios del código a sus específicos enunciados y que cuenta a su favor con la novedad de la regulación, así como, una vez más, con la heterogeneidad de dichos sujetos, de cuya libre y voluntaria decisión depende exclusivamente su puesta en práctica.
Aquellas entidades que, por el contrario, no se adhieran al CBPI nada tendrán que hacer en relación con su contenido y mucho menos habrán de explicar las conductas que lleven a cabo en el contexto de su particular organización y funcionamiento; los principios del código serán para ellos enunciados puramente externos o, a lo sumo, indicativos, solo relevantes en el caso de que consideren pertinente tenerlos en cuenta, por su exclusiva voluntad, dotándoles en tal caso del alcance o relieve que les parezca oportuno.
Otra característica del CBPI, quizá menos destacada que la regla “aplicar o explicar”, pero también significativa, es el hecho de que sus distintos enunciados aparecen formulados única y exclusivamente como principios, sin contener, por ello, recomendaciones expresas para sus destinatarios. En atención a esta circunstancia, sería posible encontrar otra diferencia con el CBGSC, en cuyo seno, como es bien sabido, los principios aparecen circundados por un elevado número de recomendaciones, dentro de las cuales se concreta la conducta específica cuya realización se pretende conseguir de las sociedades cotizadas.
Si se mira bien, no obstante, esta diferencia es más aparente que real, puesto que en la explicación que acompaña a cada uno de los principios contenidos en el CBPI y que en ocasiones adquiere una extensión significativa, aparecen numerosos supuestos y enunciados que, material y, en muchos casos, también formalmente, han de ser vistos como auténticas recomendaciones. El hecho de que no se hayan destacado como tales, desde luego de modo equiparable a lo que acontece en el CBGSC, nada dice en contra de su auténtico significado, circunstancia ésta que relativiza sensiblemente la pretensión de originalidad del CBPI.
En ese afán diferenciador, hay que referirse por último a un elemento singular, situado más cerca de la Filología o la Lingüística que del Derecho (aunque sea blando). Y es que el CBPI, al explicar su sentido y razón de ser, encuentra una nueva distinción con el CBGSC derivada de las características del lenguaje empleado en ambos. Así, se nos dice que las formulaciones (esencialmente, los principios) propios del CBPI aparecen enunciados con lenguaje “descriptivo”, en tanto que los contenidos en el CBGSC (bien principios, bien recomendaciones) se distinguen por utilizar un lenguaje “prescriptivo”.
No creo, sin embargo, que esta argumentación pueda ser seguida. A tal efecto, y por lo que a los principios contenidos en ambos códigos se refiere, basta con una sumaria comparación entre ellos para comprobar su identidad expresiva, derivada de un enunciado formal equivalente, puesto de relieve, en particular, por el empleo de los mismos tiempos verbales. Por ello, si los principios del CBGSC reflejan un lenguaje prescriptivo, lo mismo habrá de decirse de los enunciados distinguidos con tal calificación en el CBPI.
Por lo que se refiere a las recomendaciones, características del código de buen gobierno, pero también presentes, como ya ha habido ocasión de señalar, en el código de los inversores, su propia naturaleza, nítidamente reflejada no sólo en el nombre empleado sino, sobre todo, en su misma formulación, impide decir que el lenguaje utilizado en ellas pueda ser denominado “prescriptivo”.
Sin detenerme demasiado en este asunto, de acusado interés, por otra parte, para los juristas, resulta necesario decir, a modo de síntesis, que la pretendida finalidad de distinguir un código de otro (especialmente destacada en el CBPI) por razón del lenguaje utilizado ha terminado por producir una cierta confusión expresiva. Y es que hablar de lenguaje “prescriptivo” aboca inevitablemente a aquellos enunciados en los que se ordena o manda algo a alguien o, en su caso, a una generalidad de personas. Ninguna prescripción existe, según creo, en los códigos que nos ocupan por ser, precisamente, ejemplos característicos del Derecho blando, sin perjuicio de que su pretensión reguladora se manifieste a través de principios o de recomendaciones.
Si tras la sumaria exposición contenida en este commendario, hubiera que poner de manifiesto la orientación básica del CBPI, procedería destacar su llamativa singularidad, por el objetivo de conciliar dos criterios aparentemente opuestos: de un lado, el propósito de que los principios contenidos en dicho código reciban general aplicación, y, de otro, la salvaguarda de la autonomía, así como de las peculiaridades, de sus destinatarios, mediante la necesidad de la adhesión al mismo, así como por la vigencia prácticamente incondicionada del principio de proporcionalidad.
Ese intento de conciliación, que aprecio en el CBPI, quizá se haya debido al temor de que tal texto, ciertamente original, pueda resultar irrelevante en la práctica, circunstancia no del todo ajena a los primeros meses de su andadura, como se deriva del muy reducido número de adhesiones expresadas hasta la fecha, casi todas ellas, por otra parte, sin asumir el período transitorio. En cualquier caso, el reseñado propósito contribuye a devaluar la ambición inherente al principio “aplicar o explicar”, y puede terminar produciendo un efecto no demasiado diverso al comply or explain, con el inconveniente añadido de su muy escasa penetración en el “tejido”, ciertamente espeso y diverso, de los inversores institucionales y los asesores de voto.