Para nadie es un secreto que en estos días navideños tendemos a hacer proyectos de todo orden referidos al nuevo año, casi siempre unidos a supuestos o circunstancias con los que nos gustaría contar, de modo que nuestra vida mejorara de manera sensible, situándonos, por ello, en un escenario mucho más satisfactorio que el que acabamos de dejar atrás. Es seguro, no obstante, que cuando el ya inminente 2020 toque a su fin volveremos a las andadas, tras comprobar que nuestros buenos propósitos se han quedado, como suele, a medio camino o, lo que sería peor, no llegaron a despegar.
Y aunque “El Rincón de Commenda” se refiere, por razón de su objeto fundacional, a unos entes inanimados, pero muy vivos, que son las sociedades, no parece imposible, con un pequeño esfuerzo mental, traer a colación un motivo de análisis semejante, si bien limitado por la propia naturaleza que corresponde al discreto medio reflexivo que constituye el commendario. No se trata de meditar, claro está, sobre lo que las sociedades puedan o quieran hacer; para ese objetivo, con ánimo de lucro o sin él, están sus socios, quienes decidirán lo que tengan por conveniente.
Por el contrario, ahora el objeto de análisis es la disciplina misma, es decir, el Derecho de sociedades, cuyas posibilidades a lo largo del próximo año y en el limitado contexto de nuestro ordenamiento conviene examinar. Advertirá el apreciado lector que acabo de hablar de “posibilidades”, de modo que tanto él como yo, y, por supuesto, los restantes interesados (muchos) en la materia, deberíamos preguntarnos, en este contexto, no tanto por lo que vaya a pasar en el año que en seguida comenzará, sino, más bien y como recomendaba Julián Marías, por lo que a lo largo del mismo podamos hacer.
Planteado el commendario en estos términos, y dada la preferente ubicación académica de quien lo suscribe, podríamos comenzar la reflexión por el horizonte legislativo del Derecho de sociedades; es decir, se trata de averiguar si nuestra disciplina experimentará cambios normativos a lo largo del próximo año y, en su caso, cuáles serán las materias afectadas. Convendría distinguir entre los cambios inevitables, como consecuencia, esencialmente, de la transposición de alguna directiva comunitaria, y los cambios posibles, por razones derivadas de la propia razón de ser de nuestro Derecho de sociedades, lo que significa, dicho, de otra forma, dar continuidad en su ámbito a la política de “reforma y adaptación” inaugurada con motivo del ingreso de España en la Unión europea y repetidamente ensayada con posterioridad.
Por lo que a los primeros se refiere, parece evidente la necesidad de acoger en nuestro Derecho lo dispuesto en la directiva 2017/828, de 17 de mayo de 2017, en punto a la implicación a largo plazo de los accionistas, de la que se hacía eco el Anteproyecto de reforma de la Ley de sociedades de capital divulgado entre nosotros en mayo del presente año, con arreglo, de nuevo, al esquema de la “reforma y la adaptación”. Tal Anteproyecto sirvió de motivo de reflexión en este mismo espacio y su contenido viene mereciendo la atención de la doctrina, a la espera de que el legislador cumpla con lo que le compete.
Pero para que eso suceda, resulta imprescindible la intervención de los expertos, con independencia de su modus operandi, bien sea puramente individual, bien actúen de forma colegiada; pienso ahora en ese organismo tan relevante como es la Comisión General de Codificación –y, más exactamente, en su Sección de Derecho Mercantil- cuyo protagonismo en las últimas reformas societarias resulta manifiestamente mejorable, y no tanto por inercia o parálisis, que no hay nada de eso, sino, como es bien sabido, por el desplazamiento del “punto de gravedad societario” hacia ámbitos económicos, tanto en el plano de la metodología como en el de la regulación.
No importa que el, así llamado, “imperialismo económico”, haya perdido algunos enteros tras su apogeo, al menos teórico, de hace algunos años. Hay ciertos usos que, motivados en su día por un pretendido -y seguramente pretencioso- afán de modernización, siguen manteniéndose en vigor, fiados –ahora sí- a la inercia. Una tarea, si se quiere, previa, consistirá, por tanto, en reivindicar la entidad del Derecho, por sí misma, y la conveniencia del método jurídico para lograr, entre otras cosas, las mejores leyes posibles, también, por supuesto, en la esfera societaria, la cual, sin mengua de otros saberes, necesita de la finura jurídica para servir de manera adecuada, como suele decirse, a los intereses en presencia.
Más ardua parece la cuestión si aludimos a los cambios (legislativos) posibles; aquí nos encontramos con un camino de frustraciones, ya dilatado en el tiempo, que comienza con el Código de sociedades mercantiles, de 2002, y termina, no sé si por el momento, en el Anteproyecto de Código mercantil, de 2014. Ambos textos marcaban una senda firme para el Derecho de sociedades español, necesitado, seguramente como tantos otros, de una profunda reorganización, no sólo sistemática, sino también de contenido. En principio, el año 2020 no parece propicio a tal fin, en parte por razones de inestabilidad política, decisivas, no obstante, para una hipotética tramitación parlamentaria, pero en parte, también, por el desinterés que respecto de esos textos embarga, sin demasiados elementos en contra, a nuestra doctrina societarista.
A pesar de tales inconvenientes, la tarea no parece difícil de formular, aunque tal vez no permita obtener resultados mollares, cuando menos a corto plazo; se trataría, nuevamente, de reflexionar, desde las categorías jurídicas, generales y societarias, sobre la manera de llegar a ese objetivo, tan deseado, en apariencia, y tan difícil de conseguir: que el Derecho de sociedades español tenga una configuración, tanto sistemática, como de principios, a la altura del tiempo presente. Para ello, una vez más, la labor de los juristas específicamente dedicados al estudio de la disciplina se revela decisiva; sería bueno, por ello, que el próximo año sirviera para retomar el estudio de los textos proyectados, abandonado casi por completo, sin razones claras ni suficientes; y no sólo en lo relativo a las particularidades y los detalles, sino, sobre todo, en lo que atañe al esquema general de ordenación, que es el asunto de mayor relieve.
Poco hay que decir, en cambio, en torno a la jurisprudencia relativa al Derecho de sociedades. Frente a la parálisis, la atonía, el ocasionalismo y, en ocasiones, también el exceso, según se mire, de la vertiente reguladora, nos encontramos aquí ante una situación de estricta continuidad impuesta inevitablemente por la posición institucional de sus principales protagonistas, es decir, los tribunales (sobre todo, el Tribunal Supremo) y la Dirección General de los Registros y del Notariado. Omito ahora la referencia al arbitraje, de creciente importancia en la resolución alternativa de los conflictos societarios, como es bien sabido; y ello, sin perjuicio de que la difusión de los laudos, en lo que fuera posible, nos sería de gran utilidad para el conocimiento efectivo de la realidad societaria.
Por lo demás, y en este mismo ámbito, la continuidad en la ratio decidendi, tan decisiva para fomentar la seguridad jurídica y de la que tenemos sobradas pruebas en la Jurisprudencia, de cualquier tipo que sea, no se opone a cambios e innovaciones; de algunos de ellos se ha dado noticia también aquí, a propósito de materias tan heterogéneas como pueden ser, entre otras, la retribución de los administradores sociales o la delimitación de las sociedades profesionales.
Para terminar, y a pesar de que ya he enviado algún “mensaje” a la doctrina, quiero aludir en esta desordenada exposición de posibles tareas para el próximo año a propósito del Derecho de sociedades, a esa misma vertiente, enlazando con alguna anotación expuesta en anteriores commendarios. Me refiero a la conveniencia de añadir al habitual trabajo científico, llevado a cabo de acuerdo con el esquema, suficientemente consolidado, de un cierto elenco de “géneros literarios”, alguna suerte de orientación en torno a nuevas posibilidades investigadoras y de análisis.
De un lado, sería sumamente instructivo, y no sólo como mero adorno erudito, profundizar en el conocimiento de la evolución histórica del Derecho de sociedades; pienso, desde luego, en el estudio de los trámites conducentes a la elaboración de los códigos, muy escasamente analizado por los mercantilistas, sin que los historiadores del Derecho hayan contribuido a cubrir esa laguna. Pero no sólo en ella; hay mucho por averiguar alrededor de leyes y regulaciones posteriores que, formalmente derogadas, siguen, al menos en parte, vivas en el momento presente y que, por supuesto, han sido decisivas para configurar la forma mentis no sólo de los societaristas, sino también de otros operadores jurídicos que desenvuelven su trabajo, de forma permanente u ocasional, en el marco del Derecho de sociedades.
De otro lado, y con la misma finalidad, nos encontramos con el terreno virgen de los “estudios de campo” en el Derecho de sociedades; bien con perspectiva histórica, bien con alusión a la mera realidad presente, ese tipo de trabajos, tal vez necesitados de la contribución de otros saberes, serviría para añadir a la pura delimitación institucional de las figuras el dato, no despreciable, de su efectiva vigencia práctica. Y, del mismo modo, resultaría sumamente útil para averiguar, más en detalle, el modo en que esa vigencia llegara a manifestarse en la realidad. Hay, por supuesto, ciertas cuestiones que son universalmente conocidas sin necesidad alguna de estudios de campo, como, por ejemplo, la ausencia de relieve de la sociedad comanditaria por acciones; pero esta obvia constatación en nada se opone a lo dicho, pues es mucho lo que se ignora sobre el Derecho de sociedades “en concreto” (o, si se quiere, “en acción”), decisivamente impulsado por la autonomía de la voluntad.
Concluyo aquí, ante el temor de que la considerable extensión de este commendario raye en la descortesía, teniendo en cuenta, además, que entre los buenos propósitos para el año venidero nunca debiera faltar el de evitar o, cuando menos, reducir el exceso. Sempre meno Diritto, decía Carnelutti, frase que debería figurar en el frontispicio de todas las instituciones relativas al mundo jurídico; pues eso, y ¡feliz año nuevo!