Desde el punto de vista del estudioso de nuestra disciplina, y también, por supuesto, desde la vertiente legislativa y de aplicación de las normas, es posible, aunque pueda resultar simplificador, dividir las materias necesitadas de tratamiento entre las que constituyen un auténtico problema, y que requieren, por tanto, de los mayores esfuerzos para su aclaración, de las que son, sin más, un tema, relevante, significativo, desde luego, pero que, en cuanto tal, disponen de un marco de referencia seguro para su posterior contemplación. Como es natural, la asignación de las materias a uno y otro ámbito puede y suele ser objeto de frecuente polémica sin que, por desgracia, se llegue al acuerdo, especialmente oportuno para el estudioso, pero también para el aplicador del Derecho y, no en última instancia, para el legislador, cuya intervención es, en muchos casos, clave para distinguir un verdadero problema de lo que representa, sin más, un tema.
No se trata, por lo demás, de categorías homogéneas y fijas, de modo que, por ejemplo, los problemas vengan referidos siempre a una determinada carencia o dificultad; del mismo modo, tampoco cabe sostener que las materias problemáticas disfruten de un grado de problematicidad equivalente o, al menos, similar. El problema, quizá en mayor medida que el tema, disfruta de una considerable indeterminación en lo que atañe a su configuración objetiva y, a la vez, muestra un grado sumamente variable de lo que aquí he denominado “problematicidad”. Y es que entre las materias problemáticas, como cualquier jurista experimentado en el Derecho de sociedades conoce de sobra, cabe apreciar grados muy distintos respecto a la dificultad de su tratamiento; en todas ellas, no obstante, resulta posible constatar, como decía antes, la ausencia de un marco seguro de referencia, haya sido éste configurado por los tribunales o por la doctrina, o sea el resultado de la intervención directa del legislador.
Al mismo tiempo, no parece acertado pensar que ambas categorías constituyan universos separados, de manera que lo problemático siga siéndolo en tanto no se dé con la clave del asunto, en cuyo caso ni siquiera merecerá ser considerado un puro tema. Por la misma razón, el ámbito temático –en el sentido que recibe dicha palabra en el presente commendario- también da muestras significativas de inestabilidad, aunque por diversas razones, en las que ahora no puedo detenerme, muestra una fijeza notoriamente mayor. En cualquier caso, es importante tener en cuenta la fluidez de las categorías aquí consideradas o, quizá mejor, de las materias o asuntos susceptibles de ser encuadrados en ellas.
Es posible que la referencia a una cuestión relevante en el Derecho de sociedades nos permita comprender mejor esta reflexión, formulada, seguramente, de manera demasiado abstracta, así como los matices, aquí expuestos, tal vez con excesiva síntesis. Y me parece que la figura de la sociedad irregular puede ser un excelente campo de pruebas para apreciar el acierto, en su caso, de la distinción formulada. No me parece difícil afirmar que hasta hace no demasiados años, la sociedad irregular constituía un auténtico problema para el Derecho español de sociedades, como consecuencia, entre otros, de dos datos destacados: la ausencia de un adecuado tratamiento legislativo, de una parte, y la frecuencia con la que, en el tráfico empresarial, se presentaban supuestos societarios dotados de mera publicidad de hecho, de otra. Al mismo tiempo, tanto las aportaciones de la doctrina como las no infrecuentes sentencias de los tribunales, se caracterizaban por ofrecer soluciones en sí mismas problemáticas, por el hecho de no delimitar con precisión el núcleo del problema, lo que suponía, igualmente, ignorar las necesidades de tutela de los diversos intereses en presencia.
La acertada reconstrucción dogmática de la sociedad irregular llevada a cabo por el profesor Girón puso las bases para la elaboración del marco seguro de referencia al respecto, anticipando, incluso, las concretas soluciones pertinentes. No sin altibajos, la jurisprudencia terminó por asumir el grueso de dicho planteamiento, correspondiendo al legislador, por último, la tarea de traducir en normas positivas lo que se había convertido en opinión común entre nosotros. De este modo, la sociedad irregular dejó de ser un problema para convertirse, también en mi criterio, en un tema más del Derecho español de sociedades, no irrelevante desde el punto de vista del estudioso y de la práctica, como ponen de manifiesto las diversas publicaciones a ella dedicadas por nuestros autores, así como la continuidad jurisprudencial, de menor alcance y frecuencia, eso sí, que en épocas pasadas.
No parece, sin embargo, que el recorrido de la sociedad irregular haya concluido aquí. Es posible, incluso, que algunas circunstancias del momento presente añadan una nueva y tal vez insólita perspectiva a la figura. Me refiero a que la incorporación masiva de las nuevas tecnologías al acontecer diario de nuestra disciplina puede diluir no sólo el carácter problemático o temático –según se prefiera- de la sociedad irregular, sino excluir incluso su significado concreto la práctica jurídica. Mediante la constitución telemática, cada vez más frecuente entre las pequeñas y medianas empresas, la idea misma de una sociedad que actúe en el tráfico, de manera duradera, desprovista de publicidad registral, parece altamente problemática, lo que, valga la paradoja, terminaría por excluir a la sociedad irregular del ámbito de preocupaciones del jurista interesado en el Derecho de sociedades. Naturalmente, hay todavía muchas sociedades cuya fundación se lleva a cabo con arreglo al procedimiento tradicional, y respecto de ellas sería posible, sin duda, seguir postulando la significación de nuestra figura como un tema más de la disciplina societaria. Con todo, la progresiva incidencia del factor tecnológico en el Derecho de sociedades parece fuera de toda duda y corresponderá también a los juristas confirmar o desmentir la hipótesis, quizá atrevida, con la que cierro el presente commendario, deseando a todos un muy feliz 2016.
José Miguel Embid Irujo