TODO UN CLÁSICO: LA CONDICIÓN EN UNA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL (Y SUS CONSECUENCIAS)

En varias ocasiones han sido objeto del correspondiente commendario distintos supuestos de modificación estructural, tal y como se contemplan en nuestro Derecho, con presencia mayoritaria de la fusión, como, por otra parte, resulta obligado en atención a lo que sucede en la realidad empresarial. Con frecuencia, esos cambios tan relevantes en la realidad misma de la persona jurídica que constituye toda sociedad viene motivados o, si se prefiere, impulsados por la esperanza de un tratamiento fiscal favorable, no siempre conseguido y, por ello mismo, factor disuasorio, en su caso, de la efectiva puesta en práctica de la modificación pretendida.

Y es que la obtención de esa significativa ventaja concurre precisamente como condición suspensiva (aunque este asunto tiene sus matices) de dicho cambio; de su efectiva presencia en la realidad depende en suma que las sociedades involucradas se fusionen, se escindan o cedan globalmente su activo y su pasivo, pues son las modificaciones estructurales de naturaleza patrimonial aquellas que, por lo común, se convierten en protagonistas del tema que nos ocupa.

En un commendario todavía reciente me ocupé de este asunto a propósito de un concreto supuesto de fusión y me permití recordar su considerable antigüedad, sin perjuicio, claro está, de algunos cambios destacados de nuestro Derecho tributario en la materia. El caso es que, como atestigua el análisis de la doctrina, más significativo seguramente entre los tributaristas que entre los de nuestro gremio, con algunas sonadas excepciones, y como confirma la realidad, no suele proyectarse modificación estructural alguna sin un cuidadoso estudio de su régimen fiscal. De este modo, y recordando viejas formulaciones de la teoría del negocio jurídico, no sería correcto sostener en este ámbito el carácter “accidental” de la misma, si entendemos por tal calificativo la posibilidad meramente aleatoria de su concreta concurrencia.

A pesar de esta evidencia, no estoy seguro de cuál sería el mejor sustitutivo para el término “accidental”. Si pretendiéramos hacer a tal efecto un repaso de corte sociológico, probablemente llegaríamos a la conclusión de que nos encontramos ante un elemento esencial del negocio (no entro ahora en honduras) que constituye toda modificación relativa a la estructura societaria; y ello, como consecuencia de que si accidental significa que puede concurrir o no el elemento en disputa sin que pueda constatarse ventaja alguna por cualquiera de las dos opciones en liza, la “esencia”, cuando menos fáctica, de la fusión o de la escisión no resultaría comprensible prescindiendo del sometimiento del proceso, como condición, a la obtención de las correspondientes ventajas fiscales.

No estoy seguro de este razonamiento y me inclino, más bien, por entender que el propósito descrito merecería, desde el punto de vista jurídico, el calificativo de elemento “natural” de la entera operación proyectada. Y hago mías, bien que en un contexto del todo diverso, los argumentos expresados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su resolución de 17 de diciembre de 2020, también glosada aquí, en un tema, eso sí, de mayor trascendencia dogmática. Si en esta decisión el ánimo de lucro pasaba, según el criterio del Centro directivo, de requisito “esencial” del contrato de compañía a la condición de mero elemento natural del mismo, aquí, y frente a ese planteamiento “descendente”, proponemos una orientación “ascendente”, sin llegar, por lo dicho, al vértice de las posibilidades desde el punto de vista de la presencia de la condición en el negocio jurídico.

Evitaré, con todo, la tentación de detenerme en este modo de razonar, quizá nominalista, también retórico y sin duda abstracto, para fijarme en un supuesto de la realidad, donde una modificación estructural condicionada constituyó el punto de referencia básico, tal y como se observa en la resolución de 7 de febrero de 2022 (BOE de 24 de febrero), también del Centro directivo. El asunto venía circunscrito a una escisión parcial, por supuesto sometida a la condición que nos ocupa, que involucraba a dos sociedades de responsabilidad limitada. Se trataba de un proceso que, iniciado en 2017, sufrió diferentes incidencias, relativas al juego de la condición, establecida en el momento de decidir sobre la modificación estructural, pero omitida en las certificaciones relativas a los correspondientes acuerdos, objeto de inscripción en su momento, sin que constara precisamente este importante elemento.

No entraré ahora en el detalle tales incidencias, que dieron lugar a la resolución de la Dirección General de 8 de junio de 2021, desestimatoria del recurso interpuesto por las sociedades en cuestión. Ahora, ambas (la sociedad escindida y la sociedad beneficiaria, que había aumentado su capital) acordaron a través de las decisiones de sus respectivas juntas solicitar la cancelación de las inscripciones efectuadas en su momento, alegando a tal efecto que con motivo de la escisión se omitió en las correspondientes certificaciones “la cláusula mediante la que la modificación estructural quedaba condicionada suspensivamente al logro de una consulta vinculante o a la obtención de un dictamen pericial favorable a la aplicación del régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título II de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades”.

En su momento, el registrador mercantil “denegó el despacho” de la escritura “por no encontrarse entre los acuerdos adoptados el correspondiente a la reducción del capital de la sociedad beneficiaria, y por inobservancia de las garantías que frente a terceros establece la Ley sobre modificaciones estructurales de la sociedades mercantiles”, es decir las relativas, fundamentalmente, al derecho de oposición de los acreedores, conforme a lo previsto en los arts. 43 y 44 LMESM, aplicables en sede de escisión con arreglo al art. 73 de la misma ley.

En el recurso, interpuesto por las dos sociedades participantes en la escisión, se advertía de la “irrealidad” de la situación publicada por el Registro mercantil, “dado que, al estar sometida la operación a condición suspensiva, y no haber tenido lugar su cumplimiento” no había llegado a efectuarse la modificación estructural pretendida, sin producirse la transmisión en bloque del patrimonio ni desembolsarse el aumento de capital. Del mismo modo, se informaba de la ausencia de acreedores en el caso de la sociedad beneficiaria, sin existencia, por tanto, de terceros que pudieran verse afectados por la referida cancelación de las inscripciones.

La Dirección General rechaza tales argumentos en su resolución, partiendo, inicialmente, de las diferencias existentes entre el Registro de la Propiedad, en cuanto registro de titularidades, y el Registro Mercantil, como registro de personas. En este último, “la intangibilidad de los asientos del titular se refuerza con mecanismos de protección de los terceros no titulares en los supuestos en los que la alteración del contenido del Registro pueda producirles un perjuicio”. Por tanto, “el título por el que se pretende la rectificación no puede limitarse a contemplar el interés del titular de ese negocio jurídico de constitución de sociedad o de aumento del capital social, sino que debe reunir los requisitos de protección de tales terceros previstos por el ordenamiento”.

Para lograr ese efecto rectificador, no basta, por tanto, con reducir el capital de la sociedad beneficiaria de la escisión; es preciso llevar a cabo “la reposición de la situación anterior a la modificación estructural indebidamente inscrita, disipando su rastro. Y ese camino de vuelta ha de ser recorrido, desde el punto de vista formal, con los mismos requerimientos de garantía para los acreedores que el inicialmente transitado”.

Es cierto, y así lo señala el Centro directivo, que en el marco de un proceso de escisión “la reducción del capital es un fenómeno accesorio de concurrencia no necesaria”; a ello se debe que la protección de los acreedores no se establezca en función únicamente de esa división societaria. Más bien, “se encuentra englobada dentro de las medidas tuitivas que para la modificación estructural en su conjunto prescribe el ordenamiento”, y, en este sentido, “el interés de los terceros no se aprecia exclusivamente en la eventual minoración de la cifra de garantía que el capital representa, sino en la transmisión patrimonial que en conjunto se lleva a cabo entre las sociedades implicadas”.

Por todo ello, “para cancelar la escisión, ambas sociedades habrían de dar trámite al derecho de oposición de acreedores en la forma regulada en esta última ley, sin perjuicio de que, por carecer de ellos, la compañía beneficiara no lo precise”, argumento éste que, en síntesis conclusiva, condujo derechamente a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la calificación impugnada.

Entre los aforismos jurídicos de más larga data figura, sin duda, el que destaca el valor esencial de la forma, desde luego para la validez del acto jurídico, pero también, cabría decir, para la configuración misma de la realidad relevante para el Derecho (forma dat esse rei). De este modo, y aquí también, la resolución parece buscar en el respeto a ciertas formas establecidas con carácter genérico en sede de modificaciones estructurales el “centro organizador” de la desestimación del recurso. Y ello, a pesar de que ese formalismo no sirva para soslayar la “irrealidad” del Registro Mercantil, al publicar una escisión realmente inexistente, al tiempo que desestime el relieve jurídico de la inexistencia de acreedores por parte de la sociedad beneficiara, una circunstancia tan real, en este caso, como la vida misma.

No estoy seguro, por tanto, de que la resolución en estudio haya dado la mejor respuesta posible a la pretensión de las sociedades de cancelar en el Registro las inscripciones relativas a la escisión parcial inicialmente deseada. Es interesante, con todo, destacar las acertadas consideraciones en torno a lo que, de llevarse a efecto, supondría esa cancelación. En este sentido, la Dirección General, muy certeramente, manifiesta la imperiosa necesidad de “disipar” cualquier rastro que hubiera podido dejar la malograda escisión, si podemos hablar en estos términos, como consecuencia del incumplimiento de la condición originariamente establecida.

Si se mira bien, este “camino de vuelta” resulta del todo similar al que se debería recorrer en caso de que tuviera éxito la impugnación de una escisión y, si se nos apura, de toda modificación estructural. No es posible entrar ahora en el tratamiento de esta figura, regulada de forma sumaria y unilateral (a propósito de la fusión), como es bien sabido, en el art. 47 LMESM. En su día provocó la atención cuidadosa de la doctrina y quizá por lo insólito de su origen, así como por su muy escasa presencia en la realidad de estas modificaciones societarias, ese interés no llegó a consolidarse de una manera significativa. Por ello, es poco lo que sabemos de manera segura sobre su impugnación; parece claro, no obstante, que, de tener éxito, lo que requiere, como es notorio, la correspondiente sentencia judicial, habrá de recorrerse el camino inverso a la modificación impugnada, sin que se puedan precisar con la debida exactitud las fases y los efectos de ese singular proceso.

En el presente supuesto, al solicitar la cancelación de las inscripciones correspondientes a la malograda escisión, las sociedades participantes intentaban, en apariencia, dar el último paso para desandar en su totalidad el reseñado “camino de vuelta”; así ha de interpretarse la reducción del capital de la sociedad beneficiaria, insuficiente, como hemos visto, a ojos del Centro directivo, para hacer posible la pretendida cancelación registral.

No pretendo decir, por supuesto, que las sociedades, primero solicitantes y luego recurrentes, estuvieran impugnando la escisión, tomando el gerundio, claro está, en sentido puramente material, al margen de cualquier consideración normativa de la figura. Pretendieron, eso sí, “modificar la modificación” o, quizá mejor, anularla. Su propósito no se logró y seguramente el Registro Mercantil correspondiente seguirá ofreciendo al interesado la irreal imagen de una escisión nunca existente, precisamente porque no llegó a cumplirse la consabida condición tributaria, además de otras circunstancias de las que la resolución en estudio da precisa cuenta.