El hecho de que la sociedad de responsabilidad limitada sea una sociedad cerrada, como muestra la práctica y decía la exposición de motivos de la LSRL de 1995 (sin que la actual LSC haga la menor referencia a la cuestión) explica y justifica que no pueda ser libre la transmisión de las participaciones sociales. Se trata de un asunto bien conocido, tanto desde el punto de vista legislativo, como desde la realidad estatutaria, en la que abundan los matices derivados del uso frecuente de la libertad contractual. Tampoco faltan, según es bien sabido, ejemplos de seguimiento estricto de la disciplina normativa, cuyo carácter supletorio no ha impedido que se convierta, de hecho, en el régimen más frecuente dentro de la práctica correspondiente a las sociedades limitadas entre nosotros.
Con todo, la diversidad de posibilidades inherentes a una cuestión de “Derecho vivo” como la que nos ocupa y la necesidad, a un tiempo, de que las “invenciones” estatutarias hayan de desenvolverse en los márgenes, no siempre dotados de la claridad debida, contenidos en la LSC, originan frecuentes conflictos sobre los que repetidamente han de pronunciarse nuestros tribunales y también la Dirección General de los Registros y del Notariado. De una de las resoluciones dictadas por el Centro directivo, en concreto, intenta ocuparse el presente commendario; más precisamente, se trata de la resolución de 20 de mayo de 2016 (BOE de 9 de junio). En esta ocasión, el asunto aparece centrado alrededor de una cláusula estatutaria que, mediante la correspondiente modificación de estatutos, se intentaba convertir en regla general para la transmisión de participaciones por actos inter vivos de una determinada sociedad de responsabilidad limitada.
La pretensión fracasa ante la calificación negativa de la registradora mercantil, como consecuencia del derecho de separación reconocido al socio cuya voluntad de transmitir sus participaciones se topara con la negativa de la sociedad. El hecho de que la sociedad en cuestión acogiera la cláusula de consentimiento social, atribuyendo a la Junta la competencia decisoria en la materia, determinaba la improcedencia del mencionado derecho; en su lugar, la correspondiente cláusula estatutaria debería ofrecer adquirentes alternativos, bien fueran socios, terceros o la propia sociedad. El notario autorizante de la escritura de modificación de estatutos recurrió la mencionada calificación negativa y la DGRN decide admitirlo con argumentos directamente vinculados con el título del commendario.
Parte el Centro directivo, como no podía ser de otro modo, del carácter cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada, denominación tipológica que se encuentra en la base, como sabemos, del régimen restrictivo correspondiente a la transmisión de las participaciones sociales. Se refiere la resolución, en primer lugar, a los supuestos de enajenación libre, que son, como es bien sabido, los mencionados en el art. 107, 1º LSC, salvo que los estatutos digan lo contrario. Se abre aquí, como también es notorio, un amplio juego de posibilidades para la autonomía de la voluntad, la cual podrá estrechar todavía más el margen de maniobra de los socios, “clausurando” la esfera social y haciéndola inasequible para los terceros. Pero la imposibilidad de convertir a los socios en “prisioneros de sus participaciones”, como también señala la resolución en estudio, obliga a buscar mecanismos alternativos que permitan a los socios de una sociedad herméticamente cerrada abandonarla, sin que, claro está, se rompa el “velo de la clausura”. El derecho de separación, contemplado con matices relevantes en el art. 108 LSC, vendrá a ser, entonces, el expediente técnico que sirva al socio para salir, si cabe la fórmula, del “laberinto social”.
No se oculta a la Dirección General que la voluntad del legislador, a la hora de diseñar el régimen supletorio para la transmisión inter vivos de participaciones sociales, mediante el consentimiento de la sociedad, suponía la necesidad de contar con un adquirente alternativo. Y es que, en palabras del Centro directivo, esa circunstancia, auténtica obligación de la sociedad, sirve para “que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas” (es decir, de las participaciones sociales). Pero, a renglón seguido y con la misma intensidad, la DGRN señala que la disciplina legal “precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de <<prisionero de sus participaciones>>”.
Por las razones antedichas, la resolución comentada desemboca necesariamente en la admisión del recurso, dado que la cláusula estatutaria en disputa, que atribuye al socio el derecho de separación, si la sociedad no autorizara la transmisión de sus participaciones a un tercero, “no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad”.
El acierto de la resolución, que resulta notorio, no me impide llamar la atención del lector de este commendario sobre un aspecto de la cláusula estatutaria adoptada con motivo de la modificación de estatutos que no fue objeto de consideración por el Centro directivo. Me refiero a la presencia de un llamado “derecho de acompañamiento” en la misma como consecuencia jurídica de la, así llamada, “autorización condicional” de la sociedad respecto de la solicitud de transmisión de participaciones por un socio. Y parece interesante transcribir, como apartado final de esta nota, el texto literal de la cláusula correspondiente a dicho asunto: “si la sociedad autorizara de forma condicionada la transmisión, ésta deberá, en un plazo de 15 días naturales desde el acuerdo de la Junta que hubiera adoptado dicha decisión, comunicar al socio que se proponga transmitir la identidad de los socios que también quieran transmitir sus participaciones al comprador. Si dicho comprador no aceptara la compra en dichas condiciones, se entenderá denegada definitivamente la autorización. Si la aceptara, se procederá conforme al artículo 107. 2 d) de la Ley de Sociedades de Capital”.
Ahí queda esa cláusula tag-along, una nueva importación o un nuevo trasplante, como se quiera, del Derecho y la práctica societaria de Estados Unidos desde o para nuestro ordenamiento. No sabemos la regalía en su caso satisfecha a los juristas norteamericanos, si bien no se avista rechazo, por el momento, entre nosotros.
José Miguel Embid Irujo