La Resolución de la DGRN de 7 de octubre de 2013 (BOE de 7 de noviembre de 2013) plantea un interesante problema sobre el margen de libertad de que se dispone en los estatutos sociales de una sociedad limitada a la hora de establecer, de acuerdo con el art. 245 LSC, “el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría”. En el caso de autos, la cuestión giraba alrededor de la validez de una cláusula estatutaria que, en punto a la convocatoria y constitución del consejo, indicaba que “la convocatoria se hará con dos días de antelación y por telegrama, quedando válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, la totalidad de sus componentes”, para señalar, seguidamente, que “los acuerdos del Consejo se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión”. El Registrador mercantil rechazó la inscripción de dicha cláusula porque exigir la presencia de la totalidad de los consejeros para la válida constitución del órgano de administración “va en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría, asistencia y mayoría que pueden reforzarse sobre la simple u ordinaria pero sin llegar a la unanimidad que desvirtúa la esencia de la colegiación”. Recurrida la negativa registral por el Notario autorizante de la escritura, el Centro Directivo estimó el recurso, permitiendo, en consecuencia, la inscripción de la mencionada cláusula.
Son tres, a mi juicio, los argumentos que cabe deducir de la resolución para explicar la postura favorable de la Dirección General respecto de la cláusula estatutaria en disputa. Tres argumentos, además, situados en diversos escalones del Derecho de sociedades, desde la perspectiva más general, ubicada en los fundamentos mismos de la disciplina, hasta la de orden más concreto, inserta en el marco del régimen relativo al consejo de administración de la sociedad limitada. Por lo que se refiere al primero, se trata, como tal vez se haya imaginado ya, de la afirmación, especialmente relevante, del principio de la autonomía de la voluntad, con alusión concreta al art. 1255 del Código civil y, sobre todo, al art. 28 LSC, del cual deduce el Centro Directivo la amplitud de la libertad contractual de que se disfruta en el Derecho español de sociedades de capital. Y así se afirma que en dicho precepto “se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación del dinamismo societario, de su creación, de su desarrollo y de su adaptación a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al ente societario en una economía de mercado en permanente evolución”. Aunque tales consideraciones no pueden considerarse, ciertamente, del todo originales, no son inadecuadas en sí mismas y, desde luego, en el contexto de los hechos contemplados en la resolución. Debe señalarse, a este respecto, que en el recurso del Notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad se aludía, de manera expresa, a la dureza de la crisis económica como motor explicativo de la cláusula en disputa, la cual, a su juicio, no hace sino reflejar el modo en que los propios socios deciden actuar, en dicha situación, a la hora de organizar su concreta sociedad.
El segundo argumento es de naturaleza tipológica y se refiere al hecho de que la asistencia obligatoria al consejo, es decir, la unanimidad, como presupuesto de la validez de las reuniones de dicho órgano y como criterio susceptible de aplicarse en otros contextos societarios, “no es extraña a la esencia tipológica de las sociedades de capital. Antes al contrario, puede responder a un esquema jurídico que se organiza para la mejor tutela del interés social”. En este sentido, además, la Dirección General afirma que la cláusula en examen no sólo no se opone a ningún principio específico (configurador) de la sociedad limitada, sino que acentúa “el carácter personalista de ésta frente a la anónima”. Al fin y al cabo, los socios únicamente pretenden mantener una situación de equilibrio entre los diversos intereses que han concurrido a la constitución de la sociedad, y que, a la vez, se hacen presentes con motivo de la gestión social. Es evidente que corren un riesgo, fundamentalmente el de que la inasistencia de un solo consejero permita bloquear el funcionamiento del órgano, idea, por otra parte, aludida por el Registrador mercantil como elemento añadido para justificar su rechazo a la inscripción de la cláusula. Por todo ello, esta mención estatutaria, asumida libremente por los socios, resulta especialmente congruente con el carácter más cerrado y personalista de las sociedades limitadas.
Por último, el Centro Directivo discurre sobre la colegialidad del órgano de administración y su corolario esencial, el principio mayoritario, a la hora de adoptar sus correspondientes acuerdos. Y así como en la Junta general la unanimidad resultaría por completo inadecuada, no ha de decirse lo mismo de la vertiente administrativa de la sociedad, gracias al reconocimiento de concretos modelos de gestión en los que este criterio de decisión constituye su elemento distintivo. Pero, si bien el consejo es un órgano necesariamente colegiado, la adopción de los acuerdos por mayoría (expresamente reconocida en los estatutos de la sociedad en cuestión) en nada se opone a que se pueda exigir, también en los estatutos, la presencia de todos los consejeros como elemento para mejorar la propia gestión social gracias a su mayor y más completa colaboración. Por tal motivo, hemos rotulado esta entrada de “El Rincón de Commenda” con el adjetivo “universal”, pues si bien suele aceptarse la idea del consejo “universal”, cuando la presencia de todos los consejeros se verifica al margen de cualquier procedimiento de convocatoria, nada debe oponerse, a juicio de la Dirección General, que nos parece acertado, a que sean los propios estatutos, es decir, los socios, quienes impongan semejante universalidad.
José Miguel Embid Irujo