UN NUEVO LIBRO DE PROFESOR RICARDO COSTA SOBRE DIVERSOS TEMAS SOCIETARIOS

El estudio académico del Derecho, es decir, aquel que va más allá de las circunstancias específicas de un concreto supuesto e intenta formular criterios generales, con afán ordenador y sistemático, tropieza con frecuencia en un dato consustancial a la evolución jurídica, como es la incesante renovación del material normativo. Esa renovación, como es bien sabido, resulta especialmente intensa en nuestro tiempo y no se deduce, frente a la conocida admonición de Von Kirchmann, de “tres palabras del legislador”, más o menos hipotéticas y en todo caso circunstanciales; son otras las causas de la continua modificación de muchas normas, cuando no de su derogación, de manera que puede comprenderse el criterio de Natalino Irti, el gran civilista italiano, de que la característica fundamental del Derecho de nuestro tiempo reside en su “reformabilidad”.

El cambio legislativo, sin embargo, no debe entenderse de manera inexorable como una mutación drástica del panorama conceptual de la disciplina o las instituciones afectadas por la nueva regulación. La necesaria continuidad de la vida social y de los criterios para resolver a través del Derecho, de manera segura y justa, los conflictos que en ella puedan surgir obliga a evitar “el salto y el brinco”, como diría Ortega, por parte del jurista, resistiendo a la tentación, ciertamente intensa y frecuente, de “partir de cero” en el análisis doctrinal.

Resulta evidente, por tanto, la necesidad de defenderse de los consabidos “cambios de paradigma”, que a juicio de bastantes juristas se suceden sin tregua en nuestro tiempo y que, según esos mismos criterios, modifican radicalmente los presupuestos sobre los que operaba la doctrina precedente, con frecuencia calificada de “tradicional”, calificativo éste que no deja lugar a demasiadas dudas sobre su pretendido significado.

Con todo, las indicadas cautelas no permiten ocultar que el relieve de muchos y destacados trabajos doctrinales, inexorablemente arraigados en su época de elaboración, quede deslucido precisamente por el transcurso del tiempo, así como, en su caso, por la modificación de su contexto normativo. Esa negativa consecuencia afecta, como es lógico, a todas las disciplinas jurídicas; pero adquiere una intensidad especial en el Derecho mercantil, sobre todo en lo que afecta a la materia societaria, como efecto, entre otras cosas, de la necesidad de adecuar los múltiples elementos que la delimitan a las continuas exigencias del mercado.

Son numerosos los países que en los últimos años se han embarcado en una suerte de renovación permanente de su correspondiente Derecho de sociedades, con particular empeño en lo que afecta a los tipos mercantiles de sociedad. No es éste el momento de profundizar en los caracteres de esa renovación ni tampoco en su diversa plasmación, según los ordenamientos, si bien cabe destacar, como dos grandes ejes de la misma, la temática propia de la tipología societaria, de un lado, y las múltiples cuestiones asociadas al gobierno corporativo, de otro.

Conviene tener en cuenta, además, que la citada renovación se manifiesta no sólo en el terreno del cambio legislativo -propiamente dicho- a través del Derecho firme, sino que incluye la perspectiva, hoy habitual, del Derecho blando, con particular incidencia en la ordenación de las grandes sociedades cotizadas, de cuyo tratamiento, en tantas ocasiones, suele depender la evolución general del propio Derecho de sociedades.

Sin perjuicio de todo lo que antecede, debo confesar mi criterio plenamente favorable a que no se pierda el recuerdo de las aportaciones más destacadas al cultivo de nuestra disciplina ni que, del mismo modo, las obras relevantes queden confiadas a la dudosa paz de los archivos. No ha sido frecuente, por desgracia, ese planteamiento en el Derecho mercantil español, quizá porque, en el pasado, sus protagonistas temieran las “duras réplicas de la Historia”, al decir de Hegel; en nuestro tiempo, sin embargo, el temor puede deberse a otras razones, asociadas, tal vez, al terreno, de contenido imprevisible, propio de los hoy omnipresentes procesos de evaluación científica.

El caso es que ha faltado y falta entre nosotros esa tendencia, altamente valiosa, en mi criterio (conviene reiterarlo), de dar unidad en un sólido volumen a los disiecta membra de la particular actividad investigadora. Y la ausencia se debe no sólo a la inacción del propio interesado, sino también a la de sus compañeros o discípulos, alimentados por los mismos temores y sin el íntimo acicate, por lo común, de conjuntar lo que nació separado, aun respondiendo a un propósito unitario.

Siempre hay tiempo y ocasión, no obstante, de encontrar ejemplos que refrenden el criterio personal en un tema que, a mi juicio, no resulta menor. Y el ejemplo, en el presente caso, nos viene de muy cerca, concretamente de Portugal, a cuya doctrina no se suele prestar desde España la atención necesaria. En particular, los estudios de Derecho de sociedades en el país vecino han adquirido desde hace décadas un alto nivel, quizá, como consecuencia de un acertado planteamiento de política legislativa, plasmado en el Código das Sociedades Comerciais, con cerca de cuatro décadas de vigencia, sin perjuicio de los necesarios ajustes, como es bien sabido.

En este sentido, quiero referirme en el presente commendario al libro Estudos dispersos (Coimbra, Almedina, 2020) del que es autor Ricardo Costa, magistrado del Supremo Tribunal de Justicia portugués y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra. A pesar del modesto título bajo el que se presenta dicha obra, merece la pena destacar su alto valor, su concentración alrededor de la materia societaria y su indudable oportunidad, a la vista de los temas que son objeto de análisis en los trabajos recopilados. Y aunque su fecha de publicación no es inmediata, sí es lo suficientemente cercana para tomar con mayor interés lo que en el libro se dice, teniendo en cuenta, por otra parte, la gran actualidad de sus diversas aportaciones.

He dicho que los Estudos dispersos del profesor Ricardo Costa aparecen articulados en el marco del Derecho de sociedades, sin perjuicio de que algunos -muy pocos- de los trabajos recopilados se sitúen propiamente en el más amplio ámbito del Derecho mercantil. Con todo, son las contribuciones propiamente societarias las que constituyen el grueso del libro, con la particularidad de que, además, buen parte de ellas tienen como objetivo preferente el tratamiento de diversos problemas vinculados con el órgano de administración.

No es ésta una cuestión que deba sorprender a quien conozca la trayectoria investigadora del profesor Costa, al menos desde la elaboración de su tesis doctoral (Os Administradores de Facto das Sociedades Comerciais, Coimbra, Almedina, 2016); es ésta una obra verdaderamente monumental a la vista de la ambición conceptual, sistemática y comparatista que luce en sus más de mil páginas, en la que con riguroso criterio dogmático se ocupa el autor de las vicisitudes relativas al órgano de administración, tomando como hilo conductor la condición puramente fáctica de uno o varios de sus miembros.

Pues bien, con ese telón de fondo, incluye Costa en sus Estudos dispersos, algunos trabajos referidos precisamente al administrador de hecho; uno de ellos (pp. 83-121) se detiene con especial empeño en analizar el modo en que tal sujeto estará en condiciones de representar ante terceros a la sociedad por él gestionada, estudiando con sumo cuidado los intereses en presencia y la posibilidad, en su caso, de tutelar la confianza del tercero con quien contrató el administrador de hecho.

También sobre esta figura versa el trabajo titulado “Administrador de facto e artigo 80.º do CSC” (pp. 123-165). En él se delimitan las circunstancias que permiten hablar con propiedad de un auténtico administrador de hecho para analizar seguidamente la posibilidad de que se le pueda aplicar lo dispuesto en el citado precepto del Código societario portugués; como es bien sabido, el art. 80 CSC permite extender el régimen de responsabilidad de los administradores a aquellos sujetos a quienes se hayan confiado “funciones de administración”, fórmula ésta que, a juicio de Costa, concurre en determinados supuestos, haciendo posible la esencial correlación entre poder de gestión (efectivo) y responsabilidad.

La actividad de gestión de los administradores sociales es materia central, como resulta notorio, de su estatuto jurídico y constituye objeto de análisis en varios de los trabajos recopilados en el libro que nos ocupa. Se estudia, así, la siempre relevante regla sobre la discrecionalidad empresarial por parte de los administradores, precisamente tipificada en el Derecho portugués, buscando su adecuada puesta en práctica sobre la base de los tests de racionalidad y razonabilidad (“A business judgment rule na responsabilidade societárica_ entre a razoabilidade e a racionalidade”, pp. 7-34).

A esta misma temática se adscribe el estudio relativo a los deberes generales de los administradores con especial referencia al estándar de diligencia que habitualmente se les impone y que, entre nosotros, se expresa, como es bien sabido, a través de la conocida fórmula del “ordenado empresario” (“Deberes gerais dos administradores e <<gestor criterioso e ordenado>>”, pp. 251-283). En igual forma, se debe mencionar el trabajo que sitúa el estudio de la gestión societaria en un contexto concursal (“Gestao das sociedades em contexto de <<crise de empresa>>”, pp. 35-61), cuyo tratamiento en el Derecho portugués permite insertar el problema, según Costa, en el contexto de los deberes de lealtad del administrador.

La renovación del órgano de administración, con la existencia de diversos mecanismos de reemplazo de sus miembros, se refleja en dos estudios del libro que venimos analizando. El primero de ellos lleva por título “Substituiçao de administradores de sociedades anónimas” (pp. 167-205) y en él pasa revista nuestro autor a los requisitos generales que esa sustitución requiere en Derecho portugués, con especial consideración de su concreta tramitación, para a continuación dar cuenta de los diversos caminos existentes para el nombramiento del nuevo administrador; entre ellos me parece oportuno destacar el cuidadoso estudio aplicado al caso de la cooptación.

El segundo (pp. 207-250) se ocupa de la conocida fórmula simul stabunt simul cadent, admisible, según Costa, en el Derecho portugués, eso sí, con ciertas restricciones, que obligarán a aplicar un especial cuidado en la redacción de la correspondiente cláusula estatutaria. Habrán de tenerse muy en cuenta, a tal efecto, los supuestos concretos conforme a los cuales se articule el órgano de administración; del mismo modo, la cláusula en cuestión resultará incompatible con aquellos administradores designados con arreglo a las normas específicas de la tutela de las minorías.

En lo que atañe específicamente a la sociedad de responsabilidad limitada (sociedade por quotas, en el Derecho portugués), es de destacar el trabajo relativo a la responsabilidad del gerente ante los acreedores de la sociedad y la posibilidad, en su caso, de levantar el velo de la personalidad jurídica (pp. 285-316). Se trata de un comentario de jurisprudencia, a propósito de la sentencia del tribunal de apelación de Oporto, de 29 de noviembre de 2007.

Otros estudios, en fin, se ocupan de manera más circunstancial del Derecho de sociedades, bien porque salgan del marco mercantil de dichas personas jurídicas, para situarse en el Código civil (pp. 391-430), bien porque se ocupen de asuntos específicos de alguna sociedad especial, como puede ser la sociedad deportiva y la posición de privilegio que en ella pueda tener el club fundador (pp. 433-475). Y ello, sin perjuicio de algún apunte específicamente referido al gobierno corporativo, como sucede en el trabajo que analiza la figura del “administrador-auditor”, dentro de la comisión de auditoría, con precisos apuntes sobre su estatuto jurídico, calificado de “ambivalente” por el autor (pp. 63-81).

En esta sumaria reseña de los Estudos dispersos del profesor Ricardo Costa, resulta necesario mencionar, por último, los dos trabajos dedicados a diversos aspectos del Derecho mercantil; en el primero de ellos se detiene el autor en valorar genéricamente el significado de dicha disciplina en el ordenamiento jurídico portugués, considerando que representa un Derecho calificado por ser “mixto, autónomo y básicamente empresarial” (pp. 317-343). El segundo (“O novo regime do arrendamento urbano e os negocios sobre a empresa”, pp. 345-390) da cuenta con sumo detalle del regreso de esta figura contractual, con varias subespecies, al recinto del Código civil, tras una importante reforma llevada a cabo en 2007. Y es en dicho cuerpo legal donde hay que buscar el régimen y las principales características de este negocio jurídico tan relevante para la organización y la actividad de la empresa.

Hasta aquí la sumarísima presentación de la obra del profesor Ricardo Costa, en la que he intentado dar noticia, eso sí, con cierta “dispersión” (si se me permite la redundancia con su título), de su variado, actual e interesante contenido. Es un indudable acierto que el autor no haya “abandonado” sus trabajos en las correspondientes revistas o libros en los que se publicaron. Al agruparlos, con arreglo a una sistemática implícita, ha mantenido (e, incluso, renovado) su vigencia, habiendo favorecido, del mismo modo, su operatividad. Los muchos interesados en el estudio del Derecho de sociedades, en particular, aunque no sólo ellos, se beneficiarán con su lectura, que aquí recomiendo encarecidamente.