Mediante la Ley n. 2019-486, de 22 de mayo de 2019, relativa al crecimiento y la transformación de las empresas, más conocida como “Ley Pacte”, se ha producido una reforma de extraordinario alcance en el ordenamiento jurídico francés, al afectar, y con significativo relieve, a la gran mayoría de los cuerpos normativos básicos (llamados, por eso mismo, “códigos”) que lo componen. Precisamente por su extensión y por su detalle, no me resulta posible dar cuenta aquí de sus principales características, ni tampoco resulta sencillo exponer, en breves trazos, el “espíritu” que anima esta relevante operación reformista. Por lo que interesa al ámbito jurídico que da sustento a “El Rincón de Commenda”, resulta obligado señalar las numerosas modificaciones que han afectado al Código de comercio, así como a otros textos con incidencia en la actividad económica en el mercado, como pueden ser el Código de seguros o el Código de la propiedad industrial.
Si traigo a colación esta reforma legislativa en el presente commendario, se debe a los cambios llevados a cabo en el Código civil y, de manera más concreta, en los preceptos que se ocupan, con carácter general, de las sociedades. Me refiero, en particular, a los arts. 1833 y 1835, cuya renovación –aplicable a todos los fenómenos societarios, conviene subrayarlo- parece deberse al propósito de llevar al “corazón” mismo de la normativa correspondiente a estos sujetos de Derecho algunas de las preocupaciones esenciales que en nuestros días enmarcan la actividad de las empresas en el mercado. Entre ellas se encuentra, y en qué gran medida, lo que, sin especial precisión, podríamos denominar “finalidad social”, circunstancia notoria en diferentes supuestos de habitual presencia en el debate jurídico de nuestros días y también, aunque con menor relieve, en la regulación positiva de distintos ordenamientos.
Que la conducta de las sociedades como operadores económicos del mercado haya de atenerse a esta pauta supone, sin duda, una considerable novedad, a la vista de la tradición, todavía vigente entre nosotros, de insertar el propósito causal de dichas personas jurídicas en el marco del llamado “ánimo de lucro”. Su carácter exclusivo, desde luego en la etapa codificadora, ha sufrido a lo largo del pasado siglo algunas erosiones, como es bien sabido, sin que su razón de ser haya quedado eliminada, como parece, por otra parte, lógico en un sistema económico de mercado. La cuestión, a la altura de nuestro tiempo, reside más bien en la posibilidad de “asociar”, si vale el término, el propósito lucrativo con otras finalidades, por lo común ajenas a la explotación económica de que es titular la sociedad; en este sentido, el objetivo consistiría en conseguir un esquema organizativo y de funcionamiento de las sociedades que, sin perjuicio de su mayor complejidad, mejorara la reputación de las empresas, sirviendo, a la vez, como relevante instrumento para legitimar más nítidamente económica.
Son varias las magnitudes y los instrumentos idóneos para la consecución de la indicada finalidad social. Quizá el más conocido venga de la mano de la hoy omnipresente “responsabilidad social corporativa”, cuya amplitud de contenido y todavía insuficiente delimitación jurídica, impiden otorgarle un valor determinante a la hora de precisar exactamente en qué consistiría tal propósito. Así puede deducirse, entre nosotros y en otros muchos ordenamientos, de la todavía reciente normativa sobre información no financiera, dirigida, por otra parte, a las empresas de mayor dimensión, como es bien sabido. Hay en esta vertiente una indudable dimensión tipológica, que, sin mengua de poderse trasladar a otros estratos de la realidad societaria, obliga a restringir, al menos por el momento, su trascendencia y, sobre todo, el alcance efectivo del propósito de conseguir la indicada finalidad social.
Una vertiente distinta, dentro de la temática que ahora nos ocupa, consiste en la creación de una figura societaria nueva o, más comúnmente, en la modulación, de un tipo ya conocido, a fin de que la finalidad social constituya su principal elemento diferenciador. Es este el caso de la llamada “sociedad benéfica”, regulada en distintos países, desde la orientación inicial, en tal sentido, proveniente del Derecho de sociedades de Estados Unidos, pasando por la normativa italiana, hasta los diversos intentos reguladores existentes en Iberoamérica, la mayor parte de ellos todavía no consumados. Tomando como guía la experiencia del Derecho italiano, objeto de vivo debate en la doctrina del país transalpino, la característica básica de la sociedad benéfica reside en el objetivo de combinar en una única figura la tradicional causa lucrativa con el propósito de lograr un beneficio común. El modo de hacer posible este designio no resulta ciertamente fácil y, tal vez por ello, no es la sociedad benéfica una realidad significativa en el panorama societario italiano.
La reforma francesa que motiva el presente commendario se sitúa, a mi juicio deliberadamente, en un plano mucho más general; no de otra forma puede interpretarse el hecho de haber llevado a un “monumento” jurídico como el Código civil –y a buen entendedor, pocas palabras- la finalidad social, eso sí con una formulación sumamente amplia y, por ello mismo, expuesta a numerosas dudas interpretativas. En efecto, la Ley Pacte ha añadido al art. 1833 una frase de considerable trascendencia, según la cual “la sociedad se gestionará de acuerdo con su interés social, tomando en consideración los retos sociales y medioambientales de su actividad”.
Se trata de una fórmula que, como bien ha destacado la doctrina más atenta a este temario, de la que me ha informado amablemente Luis Hernando (cfr. CONAC, P.H., “L’article 1833 et l’intégration de l’intérêt social et de la responsabilité sociale de l’entreprise”, Rev. Soc., 2019 pp. 570 y ss.), acerca al entero repertorio de las sociedades en el Derecho francés la temática característica de la responsabilidad social de las empresas. Es discutible que esta modificación legislativa suponga una revolución, como algunos, con indudable énfasis, han querido señalar, a pesar de que viene a culminar un movimiento de renovación legislativa directamente derivado de la reciente crisis económica. Y es que la intensidad del cambio efectuado sobre un precepto tan relevante, unida al esquematismo de la declaración, ofrece tantas dudas a la hora de trasladar su significado a la concreta operatividad de las sociedades, que bien podría plantearse si la modificación legislativa llegará efectivamente al acontecer cotidiano o se quedará, si no va acompañada de otras reformas o de un decidido impulso doctrinal y de los tribunales, en mera declaración retórica.
La segunda reforma llevada a cabo por la Ley Pacte en el Código civil francés, y que tiene, asimismo, interés para el Derecho de sociedades, se refiere al art. 1835. A dicho precepto se ha añadido ahora un singular párrafo en el que luce, como en tantos otros apartados de la mencionada Ley, una orientación que a falta de mejor criterio me permitiré denominar “principialista”, tan característica entre nosotros, por ejemplo, de la escasamente recordada Ley de Economía Sostenible. Dicho párrafo afirma literalmente que “los estatutos pueden precisar la razón de ser, constituida por principios de los que la sociedad se dote y para cuya satisfacción podrá afectar medios en la realización de su actividad”.
Mucho hay que discurrir para averiguar la “razón de ser” de esta “razón de ser” societaria, positivada en el art. 1835 del Código civil francés. Cabe pensar, frente al precepto anterior, que la formulación de este “ideario” (quizá sea este término el que traduzca mejor, en nuestro idioma, el propósito legislativo) no ha de quedar circunscrita por la finalidad social a la que venimos haciendo referencia. Así se ha puesto de relieve por la doctrina más autorizada en los primeros comentarios de la norma (por muchos, véase URBAIN PARLEANI, I., “L’article 1835 et la raison d’être”, Rev. Soc., 2019, pp. 575 y ss.) A pesar de ello, entre las diversas sociedades que hasta el momento han hecho uso de esta facultad abunda, con expresión más o menos acertada, el propósito social, lo que, dadas las circunstancias, resulta lógico, haciéndose posible, así, en el Derecho francés la configuración autónoma de auténticas sociedades benéficas, sin expresa previsión legislativa al respecto.
Es posible que, más allá de la sorpresa que estas normas puedan provocar, y sin perjuicio de las dificultades interpretativas y de aplicación que inmediatamente suscitan, exista un designio implícito en la reforma que favorezca su intelección. De un lado, la ampliación del interés social se traduce, simplemente, en la “toma en consideración”, por los órganos sociales, sobre todo los administradores, de los desafíos sociales y medioambientales; no se deduce, al menos a mi juicio, de esa fórmula un condicionamiento estricto de la conducta que dichos órganos hayan de poner en práctica. Pero, de otro, con la posibilidad de llevar a los estatutos un cierto ideario de contenido social se está señalando ya una pauta orientadora para la actividad orgánica, que los mismos estatutos, por otra parte, pueden precisar con mayor nitidez.
De este modo, la regulación contenida en el art. 1833 se limitaría a delimitar más ampliamente el interés social sin que, claro está, todo lo en él inserto implique un imperativo para la acción de la sociedad, jugando aquí un relevante papel el margen de apreciación (la discrecionalidad empresarial o, con terminología consagrada, la business judgment rule) de los administradores. También ese margen seguiría jugando un papel relevante en el contexto del art. 1835, si bien aquí la libre y voluntaria formulación de un ideario por la sociedad en sus propios estatutos señalaría un camino más estricto a la hora de apreciar la adecuación de la conducta orgánica a la prefijada “razón de ser”, con posibles consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad.
Sea lo que fuere, hay que destacar, una vez más, el “activismo” del legislador francés en la órbita del Derecho del Mercado y de la Economía, con planteamientos avanzados y de máxima actualidad, al margen, claro está, de lo que pueda pensarse sobre su contenido. Hace un par de años, y también en relación con la responsabilidad social corporativa, se promulgó en Francia la Ley 2017-399, de 27 de marzo de 2017, relativa al deber de vigilancia de las sociedades dominantes y de las empresas que imparten instrucciones vinculantes. Sus normas, que han sido incorporadas al Código de comercio, ponen de manifiesto, en el contexto de los grupos de sociedades, la posibilidad de conectar la responsabilidad social corporativa (rectius, su inobservancia) con el surgimiento de una auténtica responsabilidad civil. El asunto es complejo y susceptible de plantear problemas de todo orden, como ha empezado a desentrañar la doctrina, ciertamente abundante, dedicada a estudiar la mencionada regulación.
Por la cercanía de estas normas, muy especialmente de las reformas llevadas a cabo por la Ley Pacte carecemos de la perspectiva suficiente para entenderlas en todos sus términos. Parece indudable, en todo caso, que se trata de Derecho “de nuestro tiempo”, recordando la conocida fórmula de Savigny; misión del jurista será contribuir a su correcta intelección, haciendo posible su aplicación ponderada y precisa a los supuestos de hecho en ella contemplados.