En los últimos años, y en muy diferentes ordenamientos, se ha aludido, con frecuencia de manera crítica, a la continua reforma que viene experimentado con regularidad el Derecho de sociedades, en particular, y por razones obvias, el relativo a las sociedades de conformación capitalista. Los inconvenientes de esta permanente modificación saltan a la vista y no es necesario detenerse ahora en su exposición. Quizá convenga indicar, sin embargo, que ese perpetuum mobile normativo, no puede ser considerado algo ajeno al sector jurídico-societario, al menos si lo personalizamos en el ámbito específico de la sociedad anónima, la cual, como es bien sabido, ha sido a lo largo del pasado siglo el principal objeto de atención por el legislador y también por la doctrina.
Pertenece, así, al mundo de los tópicos societarios la frase formulada en su día por Rudolf Wiethölter de que “la historia del Derecho de sociedades anónimas es la historia de sus reformas” (cfr. su monografía de habilitación Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, Karlsruhe, C.F. Müller,1961, con un título, por otra parte, bien actual). Y como siempre pasa cuando se alude a un enunciado tópico, la fama atribuida al mismo termina por oscurecer la figura de su progenitor, en su día muy seguido en el ámbito doctrinal europeo, entre otras cosas por su aparente inconformismo que lo convertía en una suerte de enfant terrible del Derecho de sociedades.
El caso es que Wiethölter derivó hacia el análisis teórico del Derecho, sin mayores aditamentos, y no han faltado desde entonces quienes hayan querido jugar, en los distintos ordenamientos, un papel equivalente al que él, no sabemos si voluntariamente o no, desempeñó. Y, del mismo modo, la idea de la reforma legislativa en nuestro campo, que tanto interesó al maestro Garrigues, ha mantenido e incrementado su relieve, hasta convertirse ya en un elemento consabido y consuetudinario. Bien es verdad que el fenómeno reformista no puede limitarse al campo del Derecho de sociedades, por haberse convertido en una circunstancia común a todos los sectores jurídicos, hasta el punto de que un agudo civilista italiano (Natalino Irti) ha considerado a la “reformabilidad”, en sí misma y desprovista de cualquier motivo sustancial, en una característica distintiva del Derecho de nuestro tiempo.
Con independencia de esta sugestiva formulación, y volviendo, por “necesidades del guión”, al acotado reducto del Derecho de sociedades, son continuas las noticias en distintos ámbitos sobre reformas legislativas, de mayor o menor pretensión, y no sólo, por supuesto, a escala nacional. En el ámbito de la Unión europea, y en el terreno de las modificaciones estructurales, contamos con una novedad muy reciente, concretada en la directiva 2019/2121, del Parlamento y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019. Dicho texto, ciertamente extenso, modifica la directiva 2017/1132 “en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas”. De este modo, el legislador europeo sigue un camino que se inició en los neblinosos años setenta del pasado siglo con la directiva sobre armonización de la normativa de los Estados miembros sobre fusiones internas, y que llega, como se ve, hasta nuestros días, a propósito de las modificaciones que trascienden las fronteras nacionales.
Merece la pena destacar el relieve de este acto legislativo, aunque sea a grandes rasgos, como muestra del protagonismo creciente de las modificaciones estructurales en la evolución del moderno Derecho de sociedades. Sin desdeñar otras vertientes relevantes, como la muy destacada del gobierno corporativo en el marco de la atención paulatina a las sociedades abiertas, es el tema que ahora nos ocupa expresión de un renovado dinamismo societario sin aparentes límites territoriales. Y es que, por razones de diferente orden, entre las que no parece menor la extrema competitividad requerida por el mercado a los agentes económicos, las modificaciones estructurales, empezando por la fusión, se han convertido en un elemento habitual de la cotidiana agenda societaria.
“Modificaciones estructurales”, de acuerdo con la terminología propia de nuestro Derecho, si bien el legislador europeo, centrando su atención en tres figuras características de dicho ámbito (transformación, fusión y escisión), prefiere hablar de “operaciones transfronterizas”. Se trata, entonces, de encontrar el marco jurídico idóneo para dotar de suficiente seguridad jurídica a una serie de fenómenos societarios directamente derivados de la ampliación del mercado en el que se encuentran los operadores económicos y que encuentra su fundamento legitimador en la libertad de establecimiento reconocida, a nuestros efectos, por los arts. 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea.
Pero el “derecho” (sic, considerando 4 de la directiva 2019/2121) de las sociedades (de capital) a realizar transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas no puede considerarse absoluto, sino que debe ir contrapesado por la adecuada atención a los numerosos intereses presentes en tal fenómeno. Si a este acertado planteamiento se une la referencia continua, tanto en los considerados como en la parte estrictamente dispositiva de la directiva, al modo de llevar a cabo las distintas operaciones reguladas, veremos que, desde un punto de vista básico, el legislador europeo no se ha distinguido, precisamente, por su capacidad de innovación. De esta manera, las modificaciones estructurales transfronterizas se acomodan en el diseño legislativo a los dos puntos esenciales en tales fenómenos, de acuerdo con lo que su regulación en los distintos ordenamientos, así como su estudio doctrinal, han establecido: su desarrollo conforme a un procedimiento dividido en las consabidas fases preparatoria, decisoria y ejecutiva, de un lado, y, de otro, la efectiva tutela de los intereses singulares que pueden verse afectados por su realización, es decir, los correspondientes a los socios, los acreedores y los trabajadores.
Con arreglo a estas premisas, afirma el legislador europeo (considerando 10) que “las autoridades competentes de los Estados miembros afectados deben velar porque las decisiones sobre la aprobación de una operación transfronteriza se adopten de manera justa, objetiva y no discriminatoria, y sobre la base de todos los elementos pertinentes exigidos por el Derecho de la Unión y nacional”. Se entiende, de este modo, que el punto de partida de toda operación transfronteriza se sitúe en el correspondiente proyecto, cuyo contenido informativo habrá de ser exhaustivo, sometiéndose, en su caso, a la valoración de un perito independiente (considerando 14). Todo ello, sin perjuicio de la documentación que cada sociedad involucrada en una operación transfronteriza habrá de elaborar con la finalidad de “explicar y justificar los aspectos jurídicos y económicos de la operación transfronteriza propuesta”, sin perjuicio de referir igualmente las consecuencias que la misma podrá deparar a socios y trabajadores (considerando 13).
A tal fin, y para superar la desigualdad jurídica existente de acuerdo con la normativa de los Estados miembros, se preocupa la directiva por intensificar la atención a la tutela de los intereses, con especial referencia, de entrada, a los trabajadores, “sin perjuicio de las facultades de los Estados miembros para proporcionar una mayor protección” a los mismos, “de conformidad con el acervo social existente” (considerando 11). Esa protección, frecuentemente aludida a lo largo de la directiva 2019/2121, viene a concretarse en el aspecto esencial de la información, como ya se ha advertido, pero también en la vertiente de la participación de los representantes de los trabadores, en su caso, en los correspondientes órganos directivos de la sociedad involucrada en una operación transfronteriza.
De inmediato, y en esta esencial vertiente tuitiva, se alude a los socios, mediante el instrumento central del derecho de separación a favor de aquellos que hayan votado en contra del acuerdo correspondiente a una de las operaciones transfronterizas regulada. En tal sentido, la directiva atiende con especial cuidado a la necesidad de que la compensación que se ofrezca a los que manifiesten su intención de salir voluntariamente de la sociedad habrá de basarse en métodos de cálculo generalmente aceptados (considerando 20), sin perjuicio, además, de que los mismos socios puedan impugnarla, por resultar inadecuada, ante la autoridad habilitada al efecto en cada Estado miembro.
Las referencias a los acreedores son continuas, aunque no siempre precisas. Interesa destacar (considerando 25) la posibilidad, reconocida a los Estados miembros, de que, para protegerles frente al riesgo de insolvencia tras una operación transfronteriza, se pueda exigir a la sociedad o sociedades involucradas en ella “una declaración de solvencia en la que conste que no conocen ningún motivo por el que la sociedad o las sociedades resultantes de la operación transfronteriza no puedan responder de sus obligaciones”. Podrán los Estados miembros, en tal caso, hacer personalmente responsables de la exactitud de la declaración “a los miembros de los órganos de dirección” de dichas sociedades.
Una cuestión del mayor interés es la relativa a la necesaria emisión del documento que la directiva 2019/2121 denomina “certificado previo a la operación”, presupuesto ineludible para que la fusión, escisión y transformación, en su caso, puedan ser aprobadas por la autoridad competente de los correspondientes Estados miembros. A él se alude en diferentes apartados de la norma europea con el propósito de lograr la mejor cooperación posible entre los mismos Estados, permitiendo a la vez “un control ex ante eficiente y eficaz de las operaciones transfronterizas” (considerando 33). A título ejemplificativo, se indica que autoridad competente pueden ser “los órganos jurisdiccionales, notarios u otras autoridades, una administración tributaria o una autoridad en el ámbito de los servicios financieros” (considerando 34). En este apartado, es oportuno aludir a la posibilidad de contar con el dictamen de un perito independiente de la sociedad que solicite el certificado previo a la operación, como elemento idóneo para su evaluación (considerando 38).
En este rápido espigueo de cuestiones relativas al contenido de la directiva 2019/2121, es importante aludir al propósito de las autoridades europeas de aumentar la transparencia de las operaciones transfronterizas, reducir sus costes y facilitar la colaboración entre los Estados miembros a través, entre otros instrumentos, de la digitalización y la interconexión de los registros mercantiles (considerando 43). A tal efecto, se hace eco el texto legislativo europeo del principio “sólo una vez”, bien conocido en el Derecho de sociedades, “consistente en no pedir a las sociedades que presenten la misma información a más de una autoridad pública” (considerando 42).
Y, como cuestión final, parece oportuno mencionar la imposibilidad de “declarar la nulidad absoluta de una operación transfronteriza que haya surtido efecto de conformidad con el procedimiento establecido en la presente Directiva” (considerando 50). Esta restricción, eso sí, debe entenderse, como señala el mismo considerando, “sin perjuicio de las competencias de los Estados miembros relativas, entre otras, al Derecho penal, la prevención y lucha contra la financiación del terrorismo, el Derecho social, la fiscalidad y la garantía del cumplimiento de la ley en virtud del Derecho nacional”. Queda siempre a salvo, por lo demás, aunque la operación transfronteriza haya podido surtir efecto, la posibilidad de tener acceso a información que revele “fines abusivos o fraudulentos”, que tengan por objeto sustraerla “al Derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o bien fines delictivos” (considerando 50).
Ya habrá apreciado el sufrido lector que me haya seguido hasta aquí la limitación del contenido de este commendario a los aspectos esenciales de la exposición de motivos (“considerandos”) de la directiva 2019/2121. Entrar en la disciplina positiva, larga y muy detallada, hubiera alterado la economía propia de esta sección, a la que intento honrar, bien que me parezca un ideal inasequible. Eso sí, con una excepción: la referida al plazo de transposición de la directiva, el cual, según su art.3, se extiende, como fecha límite, hasta el 31 de enero de 2023. No puede decirse, por ello, que el complejo trabajo de adaptación de nuestro Derecho a las reglas de la directiva 2019/2121, sea estrictamente una tarea para el presente año –materia que constituyó el objeto de un reciente commendario-, aunque no estaría de más iniciar a lo largo del mismo los análisis pertinentes para lograrla en un tiempo razonable.
En todo caso, parece evidente que el Derecho de sociedades de capital, a cuyo ámbito se restringe la aplicación del texto europeo, se ve sometido al impulso reformista de la disciplina ya advertido en los ordenamientos nacionales. Y aunque no vaya más allá del medio siglo, también puede ser posible concluir, con el recuerdo afectuoso a ese gran jurista y convencido europeísta que fue el profesor Evelio Verdera, recientemente fallecido, que la historia del Derecho de sociedades de la Unión europea es la historia de sus reformas.