No abundan las leyendas a propósito de los protagonistas del Derecho mercantil, aunque “haberlas, haylas”, como recordarán, en particular, los mercantilistas veteranos que puedan asomarse a este commendario. Entre ellas me viene a la mente ahora una atribuida al maestro Garrigues, según la cual D. Joaquín daría por buena una intempestiva llamada telefónica, por ejemplo, de madrugada, con tal de que el comunicante le aclarara o le explicara (en el verbo no se ponen de acuerdo las fuentes) en qué consistía la esencia o la razón de ser del Derecho mercantil. Si non è vero è ben trovato, ya que, como resulta obvio a sus cultivadores, es muy difícil explicar en pocas palabras el “contenido esencial” de esa disciplina, susceptible, por ello mismo, de dar unidad a sus distintas y cada vez más amplias y heterogéneas vertientes.
O sea, que, dentro del universo de las materias jurídicas, quizá corresponda a nuestro Derecho mercantil el dudoso honor de hacerse continuamente problema de sí mismo, lo que provoca, como es notorio, serias dificultades de análisis, de explicación y también, por qué no decirlo, aunque en nuestros días preocupe menos, de construcción dogmática. Al margen del estudio de las diversas instituciones, cuya continuidad es, desde luego, un mérito indiscutible de la doctrina mercantilista, podemos identificar, sobre todo en las primeras décadas del pasado siglo algunos intentos, por lo común infructuosos, de buscar algunos principios que, al modo de una suerte de “gemas preciosas”, dieran cuenta y razón del ser y del sentido de esas mismas instituciones.
Como es bien sabido, este planteamiento ha arraigado profundamente en algunas vertientes de la disciplina, como pueden ser, en particular, la materia contable y el Registro mercantil; aun teniendo en común su condición de ser piezas esenciales del estatuto jurídico del empresario, su ejemplo no ha servido para llevar un idéntico tratamiento al elemento diferenciador del relieve jurídico de dicho sujeto, es decir, la actividad. En su delimitación, encontramos nociones, como el ánimo de lucro, susceptibles, tal vez, de cumplir desde una cierta óptica esa función principialista, si bien, en tal caso, no restringida a un sector determinado, sino capaz de servir a la identificación de la materia mercantil en su conjunto.
Ya hace tiempo que dicha noción, aun presente en preceptos diversos de nuestro ordenamiento, parece inhábil a los efectos que ahora nos ocupan, como demuestran diversas circunstancias, algunas más antiguas que otras, de indudable actualidad, por otra parte, en nuestros días. Así sucede, como primera tendencia en el tiempo, con el supuesto del comerciante por razón de la forma, tempranamente avistado por el HGB alemán; y aunque, en un principio, podría haberse pensado que con dicha noción se trataba de encontrar un cómodo expediente para facilitar, sin más, la aplicación del Derecho mercantil en casos de notoria dedicación profesional al ejercicio de actividades económicas en el mercado, la experiencia subsiguiente en muy distintos ordenamientos, entre ellos el nuestro, ha permitido privar al ánimo de lucro de su aparente función esencial a la hora de delimitar la naturaleza del negocio fundacional de las sociedades mercantiles.
De todo ello tenemos una buena prueba en el art. 2 LSC, estricto sucesor de preceptos tradicionalmente arraigados en el Derecho español, cuyo entendimiento, no exento de controversias doctrinales, ha de llevarse a cabo con criterios objetivos; una buena y todavía reciente prueba de esta orientación la encontramos en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de diciembre de 2020, también glosada en esta sección, de la que ahora solo destacaré la nítida toma de postura del Centro directivo mediante la cual el ánimo de lucro queda relegado a ser un mero “elemento natural” del negocio de fundación de una sociedad, en el caso concreto del expediente, una sociedad de responsabilidad limitada.
Tiene interés consultar el objeto social de esta sociedad (aunque no sería improcedente ver allí huellas de la causa societatis), lo que puede hacer el lector interesado con el mero análisis del texto de la resolución. Y aludo a este asunto porque allí, entre otros diversos apartados y actividades, pueden identificarse ejemplos de un fenómeno mucho más amplio, a la vez que típico de nuestro tiempo, y que constituiría una segunda y relevante tendencia de la cuestión que aquí nos ocupa, aún desprovista del sólido asiento jurídico de la anterior. Me refiero a ese heterogéneo conjunto de supuestos que se conocen bajo las fórmulas, hoy usuales, de la responsabilidad social corporativa e, incluso, de la sostenibilidad. Ambas nociones nos sitúan seguramente muy lejos del clásico ánimo de lucro para mostrar una orientación decididamente institucionalista, mediante la cual han empezado a asentarse en el Derecho de sociedades (y quizá también en el entero Derecho mercantil) intereses de alcance general.
El asunto es problemático y complejo, está dotado de numerosas aristas y no son las menores las relativas al todavía escaso relieve jurídico de las indicadas nociones, de perfiles no bien asentados y de evolución muy rápida, al hilo de planteamientos quizá no suficientemente meditados. Ello es así a pesar de que, en los últimos años, como he intentado poner de manifiesto en varios commendarios, se han multiplicado los ensayos, las reflexiones y también, aunque en menor medida, los intentos reguladores, con particular relieve de la Unión europea y con incidencia significativa, según se acaba de decir, en el Derecho de sociedades.
Aunque algunos autores han empezado a ver diferencias relevantes entre la responsabilidad social y la sostenibilidad, las menciono aquí sin distinción, ya que no pretendo detenerme ahora en el análisis de su contenido o en alguna de sus particularidades. De acuerdo con lo que vengo diciendo, ambos supuestos merecen atención por el hecho de expresar con notable intensidad el propósito de ir más allá del “interés particular”, al que se refiere el Código civil en relación con personas jurídicas como las sociedades. No son, sin embargo, los únicos, porque la citada orientación se aprecia también en un terreno de más fácil consideración por los juristas, como es la tipología societaria, de enorme actualidad también en las últimas décadas, aunque no sea éste el caso del ordenamiento español.
En efecto, figuras como la llamada (en Italia) “sociedad benefit” o los distintos ejemplos, con amplio protagonismo en países pertenecientes al círculo jurídico iberoamericano, de la “sociedad de finalidad o interés común” ponen de manifiesto el objetivo de llevar los intereses generales no tanto o no sólo a la conducta de determinadas sociedades, sino, más bien, el de hacer posible tal propósito como elemento distintivo de algunas modalidades societarias. Es sabido, por supuesto, que dichas figuras no son meros subrogados de una precisa voluntad legislativa, sino que, en el marco de la libertad contractual, aspiran a integrar en el “núcleo duro” de la sociedad así constituida actividades idóneas para conseguir la satisfacción de los intereses generales. Desde esa misma vertiente fundacional, sería posible, incluso, sostener que nos encontramos ante sociedades dotadas de causa mixta, al asentar la finalidad común en pie de igualdad con la tradicional finalidad lucrativa, insuficiente, por sí sola, para identificar y caracterizar una determinada modalidad societaria.
No es este el momento, ni el commendario representa el lugar adecuado, para dilucidar las numerosas cuestiones problemáticas suscitadas por los distintos fenómenos sumariamente descritos hasta el momento. Está por ver, además, la valoración que pueda obtenerse de las experiencias habidas hasta el momento en relación con las sociedades benefit (por simplificar la denominación, mediante la nomenclatura italiana); pero también hace falta examinar la evolución normativa en torno a la responsabilidad social o la sostenibilidad, bien sea por la vía del Derecho firme, como, entre nosotros, la Ley 11/2018, sobre información no financiera y diversidad, o por la más singular del Derecho blando, gracias a las múltiples referencias sobre ambas figuras contenidas en el CBGSC.
En cualquier caso, y sin especiales pretensiones teóricas, quizá sea posible contemplar estos supuestos desde una perspectiva conjunta, viéndolos como expresiones desiguales y heterogéneas del surgimiento de una destacada idea que, sin ser propiamente nueva, ha adquirido en nuestros días un relevante protagonismo, seguramente inimaginable en décadas pasadas. Me refiero al propósito, reiteradamente consignado en estas líneas, de convertir a los intereses generales en criterio rector, desde luego no exclusivo, pero sí real y eficiente, de la actividad de los operadores económicos en el mercado. Formulada en estos términos, los matices se agolpan ante la abstracción y, si se quiere, simplicidad del enunciado, al tiempo que surgen con él múltiples dudas, desde luego debidas a la fluidez, tanto institucional, como valorativa de nuestro tiempo, y, por ello mismo de imposible predicción en cuanto al alcance efectivo de esa orientación, pero también en lo que atañe, en su caso, a su continuidad, desarrollo o decadencia.
No nos encontramos, por ello, ante un escenario estable, y resulta posible comprender la perplejidad de los propios operadores económicos, así como, con intensidad similar, de los juristas. Sería sumamente inconveniente, con todo, decretar la irrelevancia sustancial de los supuestos descritos o, todavía peor, situarse en un promontorio elevado desde el que negar cualquier validez a los planteamientos o criterios inspiradores de la tendencia examinada. Parece evidente que para el Derecho mercantil y, de manera más destacada, para el Derecho de sociedades, están surgiendo referentes nuevos, de todavía imprecisa delimitación, pero cercanos a convertirse en principios relevantes, idóneos por ello mismo para modificar muchas de las certezas tradicionales, revisar soluciones consolidadas y configurar, finalmente, nuevos núcleos de problemas en el marco, hoy por hoy constante, de la actividad económica organizada en el mercado.
