Además de su carga habitual de preceptos, nombramientos, resoluciones y anuncios, el Boletín Oficial del Estado del 29 de diciembre de 2018 traía consigo un producto jurídico de indudable interés para los societaristas, cuyo contenido, por otra parte, sólo se reflejaba parcialmente en el título de la norma. Me refiero, como el sagaz lector ya habrá adivinado, a la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.
No me extenderé, por su crasa evidencia, en aludir a la fecha de esta disposición, tal vez determinante de su publicación en el Boletín del día siguiente, si bien no parece ocioso decir que nos encontramos ante una reforma de cuya inocencia es posible dudar. A ello me referiré en seguida, si bien no resulta exagerado afirmar que, al menos por el momento, parece haber terminado la pax legislativa en la que vivíamos los interesados en el Derecho de sociedades desde hace tiempo. Fue la Ley 31/2014, como es bien sabido, el texto determinante de la última sacudida relevante experimentada por nuestra disciplina. Tras ella, y sin entrar ahora en valoraciones sobre el alcance y la trascendencia de su contenido, habíamos quedado instalados en un estado próximo al nirvana normativo, sólo ligeramente alterado por alguna norma reglamentaria, cuyo indudable relieve práctico no tuvo consecuencias en el monumental recinto de la LSC. Y ya se sabe que, para muchos juristas, no pasa nada serio si la piedra miliar de su disciplina (pongamos un código o una ley general) resulta intocada, a pesar de que, por abajo o por los lados, se agiten los reglamentos y las órdenes ministeriales.
El caso es que la Ley 11/2018, de acuerdo con lo que su largo título evoca, era una disposición inevitable, a la vista de que su antecedente inspirador, el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, se había empezado a tramitar como proyecto legislativo y debía concluir, por tanto, recibiendo el máximo entorchado formal predispuesto por el ordenamiento. No entraré ahora en la sutil disquisición, admirablemente planteada y resuelta por el profesor Rubio Llorente en su día, entre rango de ley, valor de ley y fuerza de ley. Dejo el asunto a los expertos en Derecho público y como cultivador del Derecho privado me atendré a la materia de la que está hecha la Ley 11/2018, presuponiendo que en ella se dan esas tres relevantes magnitudes.
El grueso de la mencionada Ley se refiere al importante asunto de la información no financiera, a la que ahora se añade en su mismo título la mención expresa de la diversidad. Se siguen, así, los pasos del Real Decreto-ley 18/2017, de cuya versión inicial como borrador di noticia en su día en esta misma sección, si bien con algunas modificaciones relevantes dirigidas a hacer más intenso el alcance y el detalle de la información, al tiempo que se reduce el margen de maniobra de los sujetos obligados a proporcionarla. Hay, no obstante estos significativos matices, una considerable continuidad entre la norma vigente y su precedente, como se deduce de que ambas sitúan la materia regulada en el ámbito de la rendición de cuentas mediante la adición de un nuevo documento contable denominado a tal efecto “estado de información no financiera”. Ello es así, sin perjuicio de algunas circunstancias en las que ahora no podemos entrar, tanto si se trata de la rendición de cuentas de un grupo de sociedades, mediante la técnica de la consolidación (art. 49, 5º C. de c.), como si nos encontramos ante la rendición de cuentas de una sociedad de capital en sí misma considerada (art. 262, 5º, LSC). No parece necesario señalar que, en ambos casos, se habrán de dar los requisitos cuantitativos habitualmente exigidos en contextos semejantes, referidos a cifra anual de ventas, valor de los activos y número de trabajadores contratados, de acuerdo con lo expresamente preceptuado en los indicados preceptos.
De entre las muchas particularidades que la Ley 11/2018 ha venido a traer a nuestro Derecho en punto a la información financiera –su auténtica razón de ser-, me gustaría destacar ahora el establecimiento de una singular fórmula de supervisión, tal y como se deduce de lo dispuesto en el (nuevo) art. 49, 6º in fine C. de c. A su tenor, “la información incluida en el estado de información no financiera será verificada por un prestador independiente de servicios de verificación”. Por el precepto en el que se contiene, resulta sencillo deducir que el legislador alude directamente al estado de información no financiera consolidado; y la aclaración es importante porque cuando se contempla dicho asunto en el art. 262, 5º LSC nada se dice del mencionado sistema de supervisión.
Es cierto que, tanto en un caso como en otro, el sesgo contable característico de la información no financiera y la entidad de las empresas obligadas a proporcionarla reclaman la intervención del auditor, y a tal efecto se ha reformado la Ley de Auditoría. En tal sentido, su art. 35, 2º, a) in fine, se a cuyo tenor la intervención que ha de llevar a cabo el auditor tendrá un carácter meramente formal, limitándose a comprobar que “el estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado”.
Esta discreta presencia del auditor, seguramente justificada porque, a pesar del indicado sesgo contable, nada hay en la información financiera susceptible de control de acuerdo con los parámetros de actuación de este profesional, no ha experimentado cambio alguno en la Ley 11/2018 frente a su precedente. Las evidentes dudas sobre la utilidad de la intervención del auditor permiten explicar el recurso a otro profesional, como el prestador independiente de servicios de verificación, cuya trayectoria en el ámbito que ahora nos ocupa se adivina incierta a la vez que imprevisible. El tiempo dirá si su expresa mención en la normativa sobre información no financiera constituye un acierto o, al contrario, es mera retórica, algo que, por desgracia, no falta en dicho contexto.
Al margen de estas breves alusiones a la materia central de la Ley 11/2018, conviene fijar la atención en sus apartados ulteriores cuyo contenido sirve de base al lamento inicialmente contenido en este commendario. Y es que el legislador, aunque de manera limitada, ha vuelto por donde solía, aportando algunas reformas concretas a la LSC sin dar, por otra parte, explicaciones a su conducta. No sólo el título de la norma, como ya se ha dicho, resulta dudosamente compatible con tal proceder; del mismo modo, la exposición de motivos se refiere de manera exclusiva a la información no financiera, siguiendo así, ahora en estricta continuidad, al preámbulo del Real Decreto-ley 18/2017. Un lapidario párrafo final del texto introductorio nos informa, por último, de la normativa de “acompañamiento” de las reformas relativas a la información no financiera, mediante el lacónico enunciado de su respectiva naturaleza, en el que se omite, por lo demás, cualquier referencia a su contenido.
El caso es que tras el detallado régimen de la información no financiera aparecen por aquí y allá modificaciones legislativas de alto interés societario, relativas, la mayoría, a la LSC, sin perjuicio de otras, como las correspondientes a las instituciones de inversión colectiva que, aun no referidas, propiamente, a nuestro negociado institucional, inciden con diversa intensidad en él. Si alguno de los cambios en la legislación societaria puede justificarse por su vínculo, de distinta entidad, con la información no financiera (como los que afectan a los arts. 253, 279, 1º, 529 bis, 529 ter y 540, 4º c) LSC), otros carecen por completo de relación con dicho asunto. Así sucede con la reforma relativa a los arts. 62, 276, 348 bis, también del mismo cuerpo legal, en cuyo detalle no podemos entrar ahora.
Dejo para el final la referencia a otra modificación societaria que adivino relevante, que queda fuera del corpus magnum constituido por la LSC, y que casi “se cae” de la Ley 11/2018, pues debe ser buscada (y de ahí mi anterior alusión al “singular orden” de esta norma) en su disposición final tercera. Allí se modifica la Ley 14/2013, de emprendedores y, más concretamente, su art. 16, relativo, como se sabe, a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo. Sin perjuicio de volver a este asunto en otro commendario próximo, me permito llamar la atención del lector sobre la singularidad de la reforma, quizá motivada por el propósito de hacer compatible la constitución telemática de una sociedad limitada con el recurso, real pero restringido, a la libertad contractual. Se tipifica, así, una inscripción inicial (sic), mediante la que se harán constar en el Registro “la denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado” (art. 16, 3º, Ley 14/2013). Quedará para la inscripción definitiva (también sic) todo lo demás susceptible de consignación estatutaria, “entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos” (art.16, 4º, Ley 14/2013).
¿Cómo entender esta nueva aportación legislativa, en una tierra de nadie que, si parece preferentemente registral, puede tener sustanciales implicaciones societarias? No desfallezca el lector, que volveré sobre ello, aunque no sé si mis dudas cabrán en el estrecho recinto de un commendario.