Para nadie es un secreto que la Ley 31/2014, además de modificar profundamente el contenido de la LSC, ha traído consigo cambios relevantes en la concreta realidad, en la práctica, pudiéramos decir, de nuestro sistema de gobierno corporativo. Se entiende, por ello, que, desde entonces hayan sido legión los estudios dedicados a desvelar el significado de la reforma, bien con carácter general, bien, como parece más hacedero, con relación a aspectos particulares de la cuestión. Es interesante señalar, a la vez, que, situados exclusivamente en el terreno jurídico, son múltiples, no obstante, las perspectivas y los modos de tratamiento de los problemas considerados, de manera que el lector interesado en el gobierno corporativo dispone de un amplio elenco bibliográfico con el cual adentrarse en el territorio, ciertamente amplio y un tanto enrevesado, del gobierno corporativo.
En esa plural concurrencia de perspectivas, puede decirse sin temor a errar que han sido los académicos quienes han llevado “la parte del león” mediante la elaboración de trabajos de distinto alcance, cuya simple enumeración resulta, a estas alturas, imposible. Interesa destacar que en ese detenido tratamiento del gobierno corporativo han destacado entre otras aportaciones las tesis doctorales, singular trabajo de investigación que forja, si se lleva adelante con los pertrechos y el método necesarios, no sólo al profesor universitario, sino, sobre todo, al jurista auténtico.
A una tesis doctoral dedicada a un aspecto concreto del amplio conjunto de materias ahora considerado me quiero referir en este commendario. Se trata del estudio titulado “los conflictos permanentes de interés entre el administrador y la sociedad”, del que es autora Kattalin Otegui Jáuregui, y que ha sido dirigido por el prof. Alberto Emparanza. La tesis, leída en la Facultad de Derecho de San Sebastián, mereció el mejor beneplácito posible por parte del tribunal constituido al efecto, con vivas indicaciones sobre la conveniencia de su publicación.
Pasados ya unos días desde este acontecimiento universitario, en el que tuve la oportunidad de participar como miembro del mencionado tribunal, me parece conveniente reseñar su contenido en esta sección. Ello es así, desde luego, por el interés de la materia estudiada, pero también, y muy especialmente, por la calidad del trabajo, que constituye, en su misma esencia, una auténtica tesis, es decir, una proposición sostenida con argumentos. Calidad que, por otra parte, merece atención singular por el hecho de que la hoy doctora se desempeña como abogada, especialmente atenta a los conflictos y problemas societarios, sin llevar a cabo funciones docentes, en teoría posibles, bajo la figura, notablemente desvirtuada en ocasiones, del profesor asociado.
Sin entrar en demasiados detalles sobre el contenido de la tesis, que podrán comprobarse si, como es deseable, termina llegando a la imprenta, conviene decir que el tratamiento llevado a cabo se “ambienta” en la amplia órbita de la administración social y, más precisamente, en el terreno de los deberes que la normativa vigente impone a sus titulares. Tales deberes, inadecuadamente llamados fiduciarios, sirven para perfilar el comportamiento del administrador, así como los objetivos que ha de perseguir en su cometido, variado y complejo, de órgano de la sociedad. La diligencia y la lealtad que se predica del administrador implican, como deberes a él impuestos, consecuencias de muy diverso alcance. Dada la diversidad de posibilidades y contingencias vinculadas a un cargo de tan inmediata inserción en la realidad económica y jurídica como el que nos ocupa, no es fácil prever, ni siquiera en su conformación elemental, tales consecuencias, lo que obliga al administrador a desplegar una actividad constante e intensa al servicio de la sociedad.
No es difícil imaginar que, en el curso de su desempeño profesional, surjan al administrador situaciones de conflicto de interés, que han de ser resueltas, como regla de general observancia, en beneficio exclusivo del interés social. La tesis a la que me refiero abunda en la contemplación de los conflictos de interés de carácter permanente, derivados, en buena parte de los casos, del ejercicio de actividades económicas por el administrador en contextos diversos al de la sociedad que administra. Tras dedicar ponderadas reflexiones al deber de lealtad y a la consiguiente necesidad de respetar el interés social, repasa la doctora Otegui Jáuregui los supuestos principales de conflictos de interés que afectan al administrador con carácter permanente. Se detiene, con especial detalle, en la prohibición de competencia, quizá el supuesto más clásico dentro de la categoría que nos ocupa. Tras bosquejar, con posterioridad, una “teoría” de los conflictos en estudio, se refiere la autora a la situación del administrador designado en virtud del sistema de representación proporcional, al administrador de sociedad paritaria, a los consejeros dominicales y, finalmente, al socio de control, en un ejercicio de extrapolación del problema más allá de las fronteras específicas de la administración social.
Complemento lógico de este estudio relativo a grupos de casos de conflicto de interés permanente del administrador es la consideración detenida de una de las normas más relevantes derivadas, en su configuración actual, de la reforma de la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014. Me refiero al régimen de imperatividad del deber de lealtad, así como a su dispensa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 230 LSC. El asunto es ciertamente intrincado y concita una muy amplia fenomenología, siempre referida a la dinámica societaria. Así se advierte en la tesis, al considerar un buen elenco de ellas, sobre todo cuando se aprueba la dispensa o, lo que es lo mismo, se autoriza la situación conflictiva. Esa autorización puede ser anterior o posterior al conflicto, puede adoptarse de manera pura y simple o con sometimiento a condición, término, etc., sin perjuicio de las circunstancias relativas a su revocación, cuando así se estime oportuno por la sociedad.
La tesis se cierra con el análisis detenido de los remedios aplicables cuando el administrador haya infringido su deber de no incurrir en situaciones de conflicto de interés, con especial referencia al cese que se regula en el art. 230, 3, in fine LSC. Todo ello sin perjuicio de la consideración de otros remedios generales, susceptibles igualmente de aplicación ante la situación considerada. Se analizan, así, diversas acciones que la sociedad podría interponer, desde la de enriquecimiento injusto hasta la de responsabilidad por daños, pasando por las contempladas en el art. 232 LSC.
En resumen, una excelente tesis cuya calidad no se reduce por las discrepancias o reservas que el lector pueda tener respecto de algunas de las muchas opiniones personales que la Dra. Otegui Jáuregui mantiene en ella. Es ésta, por último, una singular característica del trabajo que venimos considerando, pues no es común la exteriorización de demasiadas opiniones personales en la tesis al uso. Y se trata de un rasgo que, más allá de consideraciones de diverso alcance, me parece sumamente positivo.
José Miguel Embid Irujo