En varias ocasiones se han asomado a esta tribuna, por efecto de su alta frecuencia en la realidad societaria, supuestos diversos de modificaciones estructurales, normalmente insertos en el amplio ámbito de la fusión, donde las circunstancias de hecho de las sociedades participantes han hecho posible una sustancial simplificación del procedimiento correspondiente. No es preciso detallar ahora los caracteres de tal procedimiento, sin perjuicio de reiterar, una vez más, que sólo de este modo, según advirtió hace tiempo el maestro Girón, puede comprenderse la fusión desde el Derecho. Con todo, las particularidades que impone al desarrollo de la fusión la disciplina contenida en la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM), sustancialmente influida por el Derecho europeo en la materia, han reducido el alcance efectivo de la modalidad “ordinaria” de la misma en beneficio de los supuestos singulares o específicos, también contemplados en dicho texto.
Puede decirse, en tal sentido, que lo presentado como ordinario en el tema que nos ocupa, aunque ese término resulte ajeno a las previsiones del legislador, ha terminado por convertirse en especial; un simple repaso a la estadística en materia de fusiones (con mucho, la modificación estructural más frecuente en el terreno jurídico-patrimonial) permite comprobar la exactitud de esta fórmula. A esa preponderancia de la fusión, sobre todo de la que revista alguna especialidad en su tratamiento, no ha sido ajena, por último, la intensa crisis económica que hemos vivido en los últimos años. Frente a sus efectos más negativos se han revelado las modificaciones estructurales como un medio de defensa, sin duda limitado, claro está, pero eficaz a los efectos de “salvar”, si cabe el término, elementos sustanciales del tejido económico de las empresas.
Por lo expuesto, parece pertinente aludir en este commendario a una nueva resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado donde se contemplan, bien que de manera sintética, aspectos esenciales del tema que nos ocupa. Me refiero a la resolución del Centro directivo de 23 de mayo de 2017 (BOE de 13 de junio) en la que se plantea un supuesto de fusión, donde tanto la sociedad absorbente (Desarrollo y Técnicas del Baño, S.L.U.), como la absorbida, (Ibercris Mamparas de Baño, S.A.U.) ambas de carácter unipersonal, tienen el mismo socio único (Rotisa, S.L.), extremos éstos sucesivamente acreditados en la documentación notarial elaborada al efecto.
Prescindiremos ahora de algunas inexactitudes contenidas en el texto impreso en el BOE, sobre todo relativas a la forma jurídica de las sociedades intervinientes en o afectadas por la fusión, dando por correctos los términos específicos recogidos en la resolución, propiamente dicha. Esta se endereza a dilucidar la procedencia, en su caso, de la calificación negativa del registrador respecto de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de fusión de las dos sociedades en ella participantes. Ello es consecuencia, como se advierte expresamente en la propia resolución, de no haberse acreditado que Rotisa, S.L. “sea, a su vez, íntegramente participada por la sociedad absorbente”, a los efectos del artículo 49 de la LMESM. Frente a ello, el recurrente alega que al ser dicha sociedad “socio único tanto de la sociedad absorbente como de la sociedad absorbida, debe entenderse que esta sociedad está íntegramente participada por la sociedad absorbente”, cumpliéndose así lo dispuesto en la mencionada norma.
De manera inusualmente sintética, se refiere la resolución, en los correspondientes fundamentos de Derecho, a la presencia en el procedimiento de fusión de diversos intereses y a su tratamiento, mediante la oportuna disciplina normativa, en nuestro Derecho, con arreglo a lo dispuesto, como es bien sabido, en la LMESM. Nos encontramos, desde luego, ante un procedimiento complejo, cuya observancia, en principio, resulta necesaria si se pretende conseguir el efecto específico –la sucesión universal- característica de las modificaciones estructurales. Pero por influencia del Derecho europeo, a través de la importante directiva 2009/109/CE, se ha tomado conciencia de la necesidad de “reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario”, sin perjuicio de que, como también advierte el Centro directivo, “cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores”.
Todo ello luce, según es notorio, en la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital”, finalmente recogida, como instrumento de transposición de la indicada directiva, en la vigente LMESM. De este modo, como concluye esta primera parte de la resolución, “nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos”. Pero ello, claro está, sin perjuicio de la debida salvaguarda, con el nivel que corresponda, por supuesto, “de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.
Sobre la base de este planteamiento genérico, pasa a referirse la Dirección general a uno de los más característicos supuestos de fusión simplificada, como es la absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, “por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1” de la LMESM, bastando con que el órgano de administración manifieste que concurre la indicada circunstancia.
Trasladando estas consideraciones al supuesto enjuiciado, indica la DGRN que las sociedades participantes en la fusión tienen el mismo socio único y, “además, no se aumenta el capital de la sociedad absorbente”, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (cfr. art. 52.1 LMESM). De ese modo, resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 49.1 de dicha Ley, por lo que el defecto invocado por el registrador no puede ser confirmado. Y concluye el Centro directivo señalando que “al no tratarse de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente no es necesario manifestar por el administrador –y mucho menos acreditar- que el socio único de la sociedad absorbida esté participada (sic) por la absorbente”.
La resolución glosada en este commendario despacha, quizá con excesiva rapidez, una cuestión cuyo formalismo aparente no permite encubrir su hondo significado práctico para numerosas fusiones. Con todo, esa brevedad y el ya advertido carácter sintético de su contenido no impiden apreciar el indudable acierto del Centro directivo y la utilidad que la resolución tiene para la realidad societaria de nuestro país. Se confirma, así, la filosofía simplificadora dominante en los últimos años dentro del marco de las modificaciones estructurales, pero también relevante en otros contextos del Derecho de sociedades. Sin perjuicio de tener en cuenta siempre, claro está, los intereses en presencia, como la misma Dirección general se encarga de reiterar, parece evidente que es éste un camino correcto para facilitar la evolución de nuestra disciplina en el marco de unas circunstancias que, con todas las cautelas, permiten olvidar las “dificultades y tártagos”, como diría Ortega, tan notorios con motivo de la crisis económica.
José Miguel Embid Irujo