En estos días iniciales de 2019, y para reducir la general euforia que suele producir el comienzo del año, observamos que los principales acontecimientos del año pasado, como el dinosaurio de Monterroso, todavía están con nosotros. Y en la mayor parte de los casos, no precisamente para nuestro regocijo. Uno de ellos, de particular relieve por la dificultad de prever sus verdaderos efectos, es el Brexit, con una derivación relevante para el Derecho de sociedades, en general, y para una sociedad que era –y se pretende que siga siendo- de nacionalidad española, aunque este extremo y quizá otros más destacados del particular asunto se sitúan en un terreno no del todo preciso.
Con esta ambigua presentación, me quiero referir a Iberia y a la noticia que ha saltado a la prensa sobre los efectos que el Brexit puede depararle, a la vista de su integración en el grupo IAG y a las dudas que tal hecho suscita desde el punto de vista de su acomodo posterior a los requerimientos de la Unión europea. El asunto es serio, como han advertido ya los competidores de Iberia en nuestro continente, por lo que se entiende la preocupación de la empresa y, con ella, del Gobierno para despejar cualquier duda existente, como decía EL PAIS, el pasado 2 de enero, sobre su “españolidad”. No sería este extremo, con todo, el principal obstáculo para la permanencia de la entidad en el marco, entendemos que seguro, de la Unión europea tras el Brexit, dado que, según parece su domicilio está en España, con las consecuencias que, a tal efecto, señala el art. 8 LSC.
Las dificultades parecen provenir de la determinación exacta de lo que suele denominarse “poder de decisión”, recurriendo a la consagrada fórmula contenida en el título del tan relevante libro del profesor Gaudencio Esteban. Se trata, con ella, de precisar el modo o las técnicas con las que se haya configurado la titularidad efectiva de la empresa societaria, lo que obliga a pasar revista a diferentes aspectos, partiendo, como resulta inevitable en una sociedad de capital, de los socios y los derechos, legal o estatutariamente, a ellos asignados.
Pero la sociedad que nos ocupa, es decir Iberia, sufrió, como es bien sabido, alteraciones significativas gracias a su integración en el grupo IAG, como consecuencia, entre otros extremos, de su especial vinculación con British Airways. Y la respuesta jurídica fue la adopción de una compleja estructura societaria, cuyo conocimiento detallado me es ajeno, si bien la información de la prensa ha desvelado algunos de sus rasgos principales, entre los que destaca la neta separación entre los derechos económicos y los derechos políticos de los socios; aquellos corresponderían a IAG, en tanto que estos se integrarían, en última instancia, dentro de la esfera jurídica de una compañía netamente española, a saber, El Corte Inglés.
Muchas son las preguntas que deberían plantearse para lograr claridad ante un asunto que exige numerosas averiguaciones y que desembocará, más temprano que tarde, en una relevante decisión europea. Averiguar el porqué de esa estructura societaria, o, por decirlo kantianamente, formular la pregunta trascendental, con ser importante, no es tal vez lo que ahora pueda resultar de mayor interés. Más oportuno será interrogarse por el cómo y el para qué del asunto objeto de nuestra atención; o, volviendo a la senda filosófica, plantear la pregunta “talitativa” (así la calificaría sin duda Xavier Zubiri) y/o adentrarse en el decisivo asunto de la finalidad, trayendo a colación ahora al gran Rudolf Ihering.
No estoy en condiciones de responder con solvencia a tan arduos interrogantes, a pesar de que considero útil su planteamiento y su completa resolución, sin perjuicio de que la información periodística pueda darnos algunas claves para entrever, que no conseguir, la ansiada respuesta. El cómo ya se ha apuntado, al menos en sus aspectos más aparentes, y se sitúa en la ya advertida disociación de los derechos sociales, de acuerdo con la posición que en el entramado empresarial-societario vayan a ocupar los distintos socios. Esa disociación es absoluta, de modo que habría, si se mira bien, un poder de decisión diversificado o, cuando menos, no unitario: por un lado, IAG estaría facultada para decidir en todo lo relativo a la actividad empresarial; por otro, la entidad controlante de Iberia, es decir, El Corte Inglés, dispondría de la mayoría de los votos para influir de manera determinante en sus decisiones y acuerdos.
La separación entre negocio y dimensión corporativa, patente en este momento, no parece haber producido excesivos problemas en el pasado, a pesar de que, a primera vista, podría resultar un tanto extravagante. Quizá con paradoja nos trae a la mente reflexiones tradicionales, y bien conocidas en la doctrina española, sobre el mejor modo de armonizar lo empresarial con lo societario, la actividad permanente en el mercado con la arquitectura institucional diseñada para su gobierno. Alguna de las figuras recientemente incorporadas a nuestro Derecho de sociedades, como la discrecionalidad empresarial, tutelada, según es bien sabido, en el art. 226 LSC, vendrían a construir un singular puente entre las dos magnitudes reseñadas; ello es así como consecuencia, entre otras cosas, de que toda la reflexión sobre el gobierno corporativo, asentada prima facie en la vertiente societaria, mediante el Derecho firme y, muy especialmente, con el Derecho blando, constituye la manera privilegiada con la que en nuestro tiempo se pretende hacer dialogar a la empresa con la sociedad. Y no sólo en el caso de las grandes sociedades cotizadas.
Por otra parte, en el asunto que da sentido al presente commendario, donde, como ya se habrá percibido, predominan los interrogantes sobre las certezas, encontramos planteado de manera decisiva el papel que debe atribuirse al control, como cuestión de hecho, en la dinámica societaria, de manera predominante. En el caso de Iberia, estaríamos, si vale la fórmula, ante el “nudo” control, como consecuencia, precisamente, de la advertida disociación de los derechos económicos y políticos. Qué valor pueda atribuirse en abstracto a semejante realidad, es cuestión problemática, aunque no parece dudoso que, sobre el papel, insisto, quepa entender que por su desnuda condición el reseñado control (correspondiente, como sabemos, a El Corte Inglés) no dispondría de los atributos que suelen atribuírsele cuando no hay disociación de derechos. Y es verdad que, al menos sobre el papel, IAG habría de contentarse con el suculento pastel de su poder de decisión exclusivo en el terreno empresarial, sin acceso a la, por otra parte, esencial maquinaria corporativa.
No me parece, con todo, que los votos correspondientes a El Corte Inglés resulten más aparentes que reales o, que, trayendo a colación la estereotipada fórmula de nuestros días, aunque en un contexto distinto, puedan merecer el calificativo de “vacíos”. En tal sentido, el propósito de Iberia y, con ella, del Gobierno, siempre según la información periodística, es que los mencionados votos acrediten y permitan poner en juego un alto potencial decisorio, o, dicho de otra manera, que estén llenos; ¿de qué?, se preguntará el lector. Y la respuesta, partiendo del consolidado saber sobre el significado del derecho de voto, no es difícil: de poder, de poder efectivo, claro está. La batalla se adivina compleja, con protagonismo no pequeño de los juristas y, más en particular, de los expertos en Derecho de sociedades. Por ello, y con el deseo de que el año recién estrenado sea feliz y fructífero para todos, no queda sino concluir este commendario con el clásico “continuará”.